對國際規則與公正司法相互關系的思考
——以規則相互作用為視角

宋陽，李玉紅

（1.南開大學法學院，天津 300071；2.石家莊鐵道大學經管學院，河北石家莊 050043）

對國際規則與公正司法相互關系的思考
——以規則相互作用為視角

宋陽1，李玉紅2

（1.南開大學法學院，天津 300071；2.石家莊鐵道大學經管學院，河北石家莊 050043）

司法公正不應僅僅局限為一個程序性問題，公正司法的核心要旨是選擇和適用正確的規則。在此前提之下，相關的國際經濟規則和國際商事規則可以通過不同的路徑以及方式，促成公正司法的實現。同時，公正司法也會在一定程度上和各種國際規則形成良性的互動關系。因此，不能孤立地觀察國際規則和國內法的關系，必須對它們之間關系的重新認識來為公正司法提供制度土壤和理念支撐。

司法公正；國際經濟規則；國際商事規則；良性互動；相互關系

司法公正是衡量一個國家法治狀況的根本指標，隨著社會信息技術的不斷發展，案件判決的傳播速度不斷加快，特別是一些重要的以及社會敏感度較高的案件，往往會引起大眾的特別關注。因此，如何在判決中正確地適用、解釋法律規則進而讓社會中的每個成員感受到制度的公平與公正，對建設社會主義法治社會是有特別重要的意義的。

從文義解釋來看，司法公正就其本身來說，其核心在于公正，司法只不過是一個前置性的限定，而公正從其字面含義來講顯然不能僅僅局限于程序層面。翻開中國漢語大詞典，檢索“公正”詞條，對該詞的解釋為“公平正直”，接著便引用《荀子·正論》以及《史記·伯夷列傳》的記載：“故上者下之本也……上公正則下易直矣。”“或擇地而蹈之，時然后出言，行不由徑，非公正不發憤，而遇禍災者，不可勝數也”。牛津英文大辭典將“justice”解釋為“Just and righteous”。由此可見，不管漢語還是英語對公正的理解都著眼其“正確”和“恰當”的含義。從這個意義上來講，司法公正的內涵可能要遠遠大于我們對這個概念認識的傳統外延。我們在研究司法公正時，除了程序上的公正，還必須特別關注其另外一層更深的含義，那就是選擇正確的規則，并正確地理解和解釋法律規則，最終實現通過對法律爭端的解決來實現積極的社會效果。從此思路出發，本文擬從3個角度來探討在經濟全球化的大背景下，相關國際經濟法與商法的實體性規則與一個國家司法公正的相互關系。①國際商事法律規則和國際經濟法律規則雖然屬于兩類不同的法律規則體系，但是其卻具有“國際性”這一根本的共同性質。本文用國際經濟規則和國際商事規則分別指代兩類規則，將國際規則作為這兩類規則共同的上位概念。所謂國際經濟規則核心是對國家管制經濟行為的反規制，屬于公法的范疇；國際商事法律規則特指具有自治性的私法性法律規則。詳見左海聰.國際經濟法基本問題論綱[J].法學評論, 2009，（1）.

一、國際商事規則作為規范提供者對司法公正的實現作用

對司法的法律適用而言，人們通常會產生一種先入為主的觀念，那就是司法所適用的法律應該是正式的國內法律，國際法規范和非正式的法律淵源通常不能作為法律淵源直接加以適用，最多只能作為一種輔助性的淵源來進行適用。但是，從另一個角度來說，一般司法又不能以規則缺失為由而拒絕裁判。此時，司法需求與法律的制度供給便有可能在一定程度上出現供需矛盾。對此，臺灣法律規定，無法律者依照慣例進行裁判，無慣例者依照法理進行裁判。內地法律雖對此無明文規定，但是從學術通說來看，基本對臺灣的做法是接受的。但是，毋庸諱言，在國內審判的過程中，對于什么是慣例，以及慣例的證明和具體認定的標準并未形成統一認識。從法律規定上看我國僅僅在《民法通則》中第142條簡略地規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。雖然，該條款的適用范圍為涉外法律規則，但是從另一個角度上來說，其并未將國際慣例放在一個較高的立法層級之上。且除此之外，《民法通則》以及《合同法》對于交易中的國內慣例并未特別提及。相反地，根據筆者實地考察，我國法院尤其是廣大基層法院在司法審判的過程中對慣例的適用諱莫如深，基本沒有透過慣例和習慣作出裁決的實例。①筆者對河北某縣法院2004年以來的1000多份判決書進行了考證，發現在這些判決書中提及慣例習慣的只有一份，而且僅僅作為一種事實進行了陳述，并未作為判決的依據。

那么，慣例在司法實踐中究竟能否對司法公正的實現產生積極的影響呢？筆者認為答案顯然是肯定的。這是因為慣例作為一種社會規范，其與一般意義上所講的法律規則不同，其產生不是通過主權者的命令式立法而自上而下產生的。其產生的模式更加具有輔助性，換言之，其產生的根本原因來源于某個行為群體（act community）的共同一致以及反復不斷的行為。而產生這種反復一致的行為的根本原因，在于行為主體的交互性以及契合性。美國著名學者富勒認為，相對于國家權力下的“垂直規范的系統”還存在一種“水平的規范形式”。相對于垂直規范系統，水平規范系統之可預測性所借助的非是強制力。富勒教授認為在市場中一定會有法律規則是與市場狀態融合的，二者不會脫鉤分離，規范市場之法律是由市場逐步形成的，并非單由立法程序運作即可實現創設規范的目的，此時僅會造成規范和現實之沖突，否則法律僅為昧于現實的規范阻礙[1](p577)。換言之，社會群體中的個體為了實現其個人的行動目的，不得不去參考其他人既有的行為模式。久而久之，通過經驗的積累以及知識的傳播，這種行為模式便會固化下來，從而形成一類特殊的社會規范，即行為慣例。在英美法傳統中，對于慣例的重視程度遠遠高于大陸法系。有學者指出，英美法的法官造法之說是一種不準確的說法，他們并不是隨心所欲地進行造法來應對嶄新的問題，他們只有在“發現了一種新的社會規范”，而這種社會規范又必須被國家所強制執行的情況下，他們才有造法權[2](P1656)。從這個意義上來說，英美法的法官造法權力不過是對作為一種社會規范存在的慣例的承認和速記而已。相對應地，在英美司法傳統中，對于法律規則的解釋和適用必須考慮甚至依照社會慣例為依托來進行。在Rodi Yacht s Inc.訴National Marine Inc案中，波斯納大法官認為，美國傳統侵權法判例中的“漢德法則”（hand rules）②漢德規則是美國大法官勒恩德·漢德（Learned Hand）在審理1947年United States訴Carroll Towing Co.案中發展出的著名確定侵權行為是否存在過失的規則，該規則認為，一個人如果造成了事故，判斷其是否具有過失及是否需要承擔侵權責任取決于其付出的注意成本值與行為造成的損失和事故概率乘積值的比較結果。如果成本小于上述乘積，那么其必須承擔侵權責任，反之則不需要。用數學公式表述，其承擔侵權責任的條件為：B＜PL。但是波斯納大法官認為這種標準對于長期建立交易關系的商事主體之間來說，注意義務的要求顯然過輕。已不符合社會的現實需要，他一針見血地指出，侵權法的首要目的在于保護商業客戶根據行業標準與行業習慣所產生的合理預期。從這個著名的判例中，我們可以認識到，社會自發所產生的慣例與習慣是實現司法公正的核心依據和重要手段。

令人遺憾的是，我國國內并沒有權威機構將我國既存的商業慣例進行編纂和整理，而國內學者對于習慣法的研究也往往局限于鄉村田野以及少數民族地區的鄉約習慣。另一方面，由于我國相關的行業協會并不成熟，一些大型國有企業制定的相關規范往往只對其自身有效，并未得到社會經濟活動主體的普遍接受。目前的這種情況，顯然不能滿足社會中最為廣泛和活躍的民商事交易的制度需求。因此，從某種意義上說，這種制度的供給不足會變相賦予法官在沒有相應法律規定以及司法解釋的情況下過大的自由裁量權，進而為任意裁判以及司法腐敗的滋生提供溫床，影響司法公正的實現。此外特別需要指出的是，我國司法機構在涉外審判的過程中，對于國際商事公約的適用也存在較大問題，我國法官往往不能正確地理解國際商事公約所意圖建立世界范圍內的“統一性”規則體系的根本意旨，在涉外審判中習慣性地尋找一個國家的國內法作為準據法（往往是我國的國內法）來作為斷案的最后依據。即便是我國參加的國際商事公約對某個具體的法律問題作出了明確的規定，司法者還是要將國內法與該國際商事公約并列適用方才覺得保險與可靠。這種做法顯然是違背國際商事公約的根本精神的，對司法公正的實現也會造成負面的影響。

但是，國際商事慣例的發展進路與層次和國內慣例的發展水平相比完全不在一個水平線上。目前國際上存在有大量官方的和非官方的商事統一法律組織，如UNIDROIT，國際商會，國際法協會等。這些組織通過收集、研究、編纂的方式總結與重述了大量業已存在的國際商事慣例。比較著名的有UCP、URC、INCOTERMS、PICC等等。這些商事慣例雖冠以國際之名，核心體系與國內私法制度并無本質區別，其體現的精神仍以自治、高效、安全為圭臬，完全可以適用于國內各種商事交易，有時甚至比國內正式的商事法律制度更加科學合理，但卻很少能夠得到國內司法機關的真正適用。筆者認為，若想通過對法律規則的正確選擇與解釋來實現司法公正，完全可以考慮將廣泛的國際商事規則體系作為一種規范或規則來源庫，來為法律適用提供相應的參考甚至依據。特別是國際商事公約中的“一般法律原則”更是應該成為法官進行司法審判的重要參考與解釋依據。具體而言，由于國際商事規則體系從其本源來看主要是透過國際商事慣例而逐步形成的，國際商事公約和國際商事法律重述就其內核而言均無法逃脫商事慣例的核心本質，從功能上來看不過是對國際商事慣例的一種編篡與匯集[3](p99)。同時，國際經濟交易的規則與國內法律行為的很多規則又具有很大的相通性。由此，我們不妨考慮，在國內司法審判實踐的過程中，將國際商事規則中的某些具體規定因地制宜地納入司法活動過程的規則選擇體系之中。即便不能直接宣布根據國際商事規則進行裁決，也可以透過對法律能動的解釋，將國際商事規范通過“軟引進”的方式來進行合理的采納。對于我國明確參加批準的國際商事公約，我們必須堅定地對其進行國際性、統一性的解釋與適用。沿著這條思路，我們可以進一步大膽地先行先進，將國際商事規則中的先進因素進行擴大性解釋并逐漸推廣，對某些國內民商事交易也可以參照國際上通行的規則進行判決，這顯然會大大節約司法成本，強化司法判決的說服力，并大大增加社會對司法判決的心理接受程度，最終為真正實現公正司法鋪平道路。

總之，我們不應局限于國際法與國內法二分法的理論窠臼，兩者在私法領域都體現著普通市民社會生活交易的客觀需要。在某種程度上，都具有自發法律秩序的內核。因此，國家司法過程必須體現并積極地對此類規范進行回應，通過采納這些規范的合理因素，不斷修正國家法對于社會活動不相適應的部分；同時通過對社會行為慣例的編纂與承認，限制法官的任意自由裁量權，為司法公正的實現創造根本的條件與基礎。

二、國際經濟法規則作為一種限制工具對司法公正的間接實現作用

首先必須明確的是，此處的國際經濟法規則特指那些約束國家經濟管制政策的規則體系。通常認為，作為一國國內的司法機構，其根本職能是通過并適用國內法律規則。而作為對一國產生外部約束的國際經濟法規則體系通常在未經轉化之前是不能直接適用的[4](p97)。

但另一方面，一個國家的法律規則在制定過程中，往往因受到不同利益群體的影響而容易造成制度捕獲。這在國際貿易中的表現就是各種貿易保護主義，他們以各種借口將自己扮演成衛道士，通過游說政府來實現其個人利益或者團體利益，將物美價廉的外國產品擋在國門之外，并將成本轉嫁到消費者身上。在彼得斯曼教授看來，貿易自由化雖然對消費者是有利的，但是對進口競爭者而言卻是十分不利的。但是進口競爭者具有“強烈的財政補貼的渴求”和“組織可能性”，而消費者則很少有誘因去承擔為了貿易自由化所必須的“信息成本和組織成本”，在這種態勢下，現有的民主機制就會吸納更多的努力活動的“有組織者”的代理人成為公共部門的政府官員。很自然地，作為一種政治交換，這些官僚就會偏向于采取貿易保護主義，以換得政治支持的最大化。那么這種基于利益群體的強化而侵犯少數人利益的政治局面就會出現[5](p137)。同時在國際公共物品的提供上，由于不能直接地對國內福利產生增進作用，更加會給利益群體提供冠冕堂皇的借口。

對此，彼得斯曼教授提出，應當對國內的司法機制進行重新認識，若想實現真正的司法公正，必須強調保護公民的權利以及他國民眾的基本人權。因此，國際公約必須被國內法院直接承認并加以適用，進而建立“公民導向”的“全球契約”[6](p771-773)。在彼得斯曼教授看來，一國國內的立法機構往往是不可靠的，因為其太容易受到利益誘惑與影響，而其輔助性原則則更加從制度上加劇了這種制度弊端，從而產生通過利益而徹底抹殺了所謂“公共理性”的作用。因此，他特別強調司法對于公共理性的體現與維護作用。他指出，只有通過對國際經濟規則的直接適用，才能實現維護公民的基本權利，實現國際經濟偏好最大化的目的。只是他的理論實在太過超前，與現實的國際經濟法規則的運行模式以及除歐盟之外的其他國家的司法實踐差距太遠，而被批評為不過是在創造一種“概念以太”[7](P43)。

我們認為，雖然我國司法體制的現狀不允許我們把彼得斯曼教授的想法轉化為實踐，但就實現“司法公正”這種價值性訴求而言，國際經濟規則保護個人權利以及透過國際經濟機制（包括具體的國際經濟規則和國際組織體）壓制國內利益群體來實現“尤利西斯智慧”①尤利西斯的智慧（Wisdom of Ulysses）是古希臘荷馬史詩《奧德賽》中記載的一個神話故事，據傳，英雄尤利西斯（也稱奧德修斯）在歸國途中航行至墨西拿海峽時，受到了海妖塞壬（Siren）姐妹那令凡人無法抗拒的致命歌聲的誘惑。于是他命令水手用蠟封住耳朵，并將自己用繩索綁在船只的桅桿上，方才安然渡過。的思想并非一無是處。這是因為，在司法過程中，雖不允許不經轉化地直接適用國際經濟規則，可違反國際經濟規則的后果是使國家承擔國家責任。即便責任的代價是可以承受的，這也與我國負責任的大國形象勢同水火。正如習近平主席在博鰲論壇講話中指出的那樣：“世界各國聯系緊密、利益交融，要互通有無、優勢互補，在追求本國利益時須兼顧他國合理關切，在謀求自身發展中促進各國共同發展，不斷擴大共同利益匯合點”[8](p1)。這段講話高屋建瓴地明確了中國在發展過程中，定會勇于承擔國際責任以促進國際社會的共同發展。那么，在審理案件時不能直接適用國際經濟規則的原則并不應成為讓國際經濟規則發揮實際效力的障礙，我們在解釋適用規則時應牢牢地將國際經濟規則“放在思想之中”來指導具體的裁判。就如同在WTO爭端解決程序中，DSU排斥非WTO規則的直接適用，但對條約的善意解釋已為把相關人權法規則納入司法判決中提供了充足的法律空間。在海龜海蝦案中，對于什么是可耗竭的自然資源，上訴機構就參考了其他相關環保機構的法律文件以及《生物多樣性公約》的規定。雖然有時不能將國際經濟法規則直接書寫于司法裁決書之上，但是規則卻是可以被軟化和轉移的（softening and shifting）[9](P790-791)。為了更好地限制利益群體對立法機制的捕獲，司法人員有責任通過發揮其司法智慧和司法能動性，在不違反國內法律的前提下，將國際經濟規則通過潛移默化的方式引入到司法判決中去。

綜上，國際經濟規則雖然不能在司法中被直接加以適用。但國外學者的先進理論和歐盟的成功實踐已對我們的傳統認識產生了一定的沖擊。司法者在司法過程中，完全可以將國際經濟規范作為一種思維推理工具，將其價值訴求巧妙地浸入司法判決中，達到防止利益群體對社會公共福利進行限縮，最終在宏觀社會層面上實現“公共正確價值”意義上的司法公正。

三、國際經濟與商事法律規則和國內司法制度的良性互動

國際法規則雖然可能相對于國內法規則具有某些層面的先進性，但是也絕非一種絕對高尚的存在，在國際法領域也存在著善法與惡法的分野，那種不能建立其良性的秩序的惡法顯然是應該予以廢除的。從這個意義上而言，國內公正的司法判決對國際經濟機制的修正作用是不言而喻的。以國際藥物專利制度為例，長期以來國際藥物專利制度長期被跨國制藥寡頭所控制，導致藥物專利保護競相逐高的“棘輪趨勢”，甚至造成了最不發達地區人民的“公共健康危機”。但以WTO體制為代表的相關國際機制由于受到體制的限制并不能很好地協調與解決該問題，甚至在某種程度上淪為發達國家掠奪發展中國家貧困人民的工具[10](p60-62)。面對此種情勢，一些國家的司法機構通過正義的審判來化解該危機并且取得了不小的成果。例如南非法院所審理的Hazel Tau訴Glaxo and Boehringer反壟斷案和巴西最高法院審理的巴西國家制藥公司專利權案中，兩國法院站在維護生命健康的高度，對藥物專利權的壟斷性進行了限制。此舉獲得了世界廣大民眾的歡迎，也遏制了跨國制藥寡頭欲求不滿的氣焰。正是由于這兩個判決極大地增強了發展中國家和人權組織的信心，并為后來世界貿易組織理事會專門針對TRIPS協議通過的“多哈宣言”提供了堅實的理論依據和深邃的思想借鑒。依照此思路，我們可以考慮在氣候變化、勞工問題以及其他熱點領域創造性地發揮司法的糾偏功能，通過公正的司法判決倒逼某些不合理的制度進行改革。這其中當然也包含相關國際經濟法規則。

對于國際商事規則發展，國內的司法判例意義頗大。這主要體現在以下三個方面：首先，一些國際商事規則正是通過國內法的判決所確立的。例如，作為國際商事規則體系的最重要組成部分CISG公約，其中很多規則就借鑒了英美法系和大陸法系的先進判決。例如，公約第14條第2款關于構成要約的要約邀請的規定，便是在很大程度上借鑒了1893年布朗大法官審理的Carlill訴Carbolic Smoke Ball Co.案的判決。在該案中被告向公眾發出廣告，稱凡按照規定使用其生產的鼻煙丸者可以免受當時襲擾全英的流感之害，后來因該廣告產生了爭訟，在審理過程中，被告提出了4點抗辯理由，均被法庭予以駁回[11]。該判決后來被多次援引，也影響到大陸法系的相關立法，最終被接受為CISG公約的核心條款之一。由此可見，著名判決對國際商事統一規則的影響是巨大且深遠的。其次，CISG締結生效以后，各國司法機構通過公正的司法過程，可以對公約的條款進行解釋以體現公約的真正精神。例如，法國格里諾布爾上訴法院在一起涉及德國和法國公司的買賣合同爭議中，明確拒絕法國和德國國內法上的不同規定，依據國際商事合同通則的規定對公約進行了補缺性解釋，而公約的自治性和國際性正是其核心理念。此外，我國最高人民法院在解釋合同標的物時在借鑒CISG公約的同時結合了國內交易的特別需要，使得公約能夠在更大程度上發揮其指導作用。由此可見，公正的司法正是國際商事規則的生命力之源泉所在。最后，國際商事規則的實施和執行則更加依賴國內法院司法制度的支持。以美國為例，自1970年以來，美國只有2次拒絕執行根據國際商事規則作出的仲裁裁決，且僅僅是部分拒絕。尤其是在Libya訴Sun Oil案中，美國高等法院甚至駁回了Sun Oil公司以國家安全為理由對由國際商會依據國際商事規則而作出的裁決不予執行的抗辯[12](p638)。我國司法制度也對涉外仲裁裁決采取了堅定支持的態度，最高人民法院的相關裁決和《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》中規定：只有逐級上報至最高人民法院才可能作出對涉外仲裁裁決結果不予執行的裁定。由此可見，不論是發達國家，還是像我國這樣的發展中國家，只要想發展對外貿易經濟，那么其通過司法制度來構建統一跨國商事合作法律體系的決心就必然非常堅決[13](p72)。公正的司法制度對于依據國際商事規則作出的裁決獲得執行的支持，在某種程度上就可以被視為提供了國際商事規則得以健康發展之根本保證。

總之，國內司法過程并非僅僅單向地接受各種國際經濟以及國際商事法律規則的影響，公正的司法制度以及司法過程也會反作用于各種國際規則，使國際規則和國內司法產生一種良性的互動過程，這種互動的核心表現為司法判決會潛移默化地影響今后的立法工作，并通過信息溝通及文化傳承的方式固化在法律制度體系之中，從而構成法律的遺傳基因密碼。

四、結論

通過上述論證，我們首先必須清楚地認識到，公正司法不僅僅是一個程序性問題，更是一個實體問題，對規則的正確把握和利用是實現司法公正的根本要旨。國際經濟規則和國際商事規則會對國內司法機構正確地運用法律產生極大的積極作用。雖然不同的法律淵源所作用的表現形式不盡相同，國際商事規則作為一種非正式規則可以通過直接適用來使判決更加具有生命活力，而國際經濟法律規則作為對國家的權力的外部約束使政府經濟的權力運行更加規范。如果把司法過程比喻為一輛汽車的話，就前述兩種國際規則而言，國際商事規則非常類似于助推器和潤滑劑，而國際經濟法律規則更像是汽車的制動剎車系統。與此相對應的，各種國際規則的生成、發展、解釋乃至實施和執行又絕對離不開公正的國內司法過程和司法理念。因此，我們建議國內司法機構以及司法工作者應該拋棄那種因循守舊地認為司法者所用之法律規則一定是“正式之國內法”的思想桎梏，把相關國際規則（包括商人法）作為一種重要規則寶庫，利用司法者強大的司法智慧和司法謀略，使國內法和國際規則形成既能彼此支持又能相互制約的良性生態系統，最終為實現公正的司法提供重要的制度土壤。

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責任編輯 王京

D99

A

1003-8477（2014）03-0156-06

宋陽（1981—），男，南開大學法學院博士研究生。李玉紅（1973—），女，石家莊鐵道大學經管學院教授，碩士生導師。

教育部人文社科項目（10YJC790155）。