網絡誹謗罪的客觀要件分析

霍俊閣

（西南科技大學，四川綿陽 621000）

網絡誹謗罪的客觀要件分析

霍俊閣

（西南科技大學，四川綿陽 621000）

網絡誹謗行為一直以來備受關注，其不僅涉及到憲法權利的保護，還涉及到刑法法益的保護。為了準確的打擊犯罪，平衡刑法的法益保護機能與自由保障機能，我們首先應當對誹謗、網絡誹謗的概念及其外延進行深入研究闡述，其次應對網絡誹謗的罪量標準進行定位和具體認定，從而在司法實踐中正確地認識和對待網絡誹謗罪。

網絡誹謗；客觀要件；分析

隨著網絡的發展，我國的誹謗犯罪也延伸至網絡中，特別是近期出臺的關于網絡誹謗的司法解釋，更是把網絡誹謗的熱潮推向了一個新的高峰。對于網絡誹謗的認定問題，我國刑法理論界的眾多學者雖然相繼發表了很多論文，但是，筆者認為，我國對網絡誹謗的研究并沒有取得實質性進展，刑法理論研究還有待深入。理論研究的缺乏，司法實踐的困境，網絡的快速發展等等情況，無一不迫使我們更加深入的研究網絡誹謗問題。為了不再發生諸如“韓興昌誹謗案”、“彭水詩案”、“艾滋女案”之類的案件，我們應當對網絡誹謗行為進行明確的界定，應當對網絡誹謗的罪量標準進行實質性的分析。

一、網絡誹謗的概念

用語具有不確定性、多義性等特征，我們在理解刑法條文時，首先應當考慮用語的常用含義，其次應當考慮用語在刑法語境中的含義[1]53。為了準確的認定犯罪，我們應當對網絡誹謗的概念作出準確界定，使刑法所描述的行為既符合犯罪的形式構成要件，又保障刑法機能的發揮。認定誹謗罪時，必須明確該罪的實行行為，實行行為在認定犯罪性質、犯罪中的因果以及認定共同犯罪具有重要的意義。誹謗作為誹謗罪的實行行為，首先，我們應當明確“誹謗”的內涵和外延；其次，應當明確刑法規定中的網絡誹謗的概念，這樣才能保證刑法法益保護和自由保障機能的發揮。

（一）誹謗的內涵和外延

概念的內涵是指概念反映的的對象的本質屬性和特征，外延則是指概念所反映對象的范圍。我們要明確誹謗的概念，就必須掌握誹謗的確切內涵和具體對象的范圍。

1.誹謗的內涵

網絡誹謗是指借助網絡等現代傳播信息手段，捏造、散布虛假事實，損害他人名譽的行為。我國誹謗罪規定，“捏造事實誹謗他人，情節嚴重的”構成誹謗罪，“誹謗”作為網絡誹謗的實行行為無疑具有重要地位。然而，對于誹謗罪中的“誹謗”這一實行行為內涵的理解存在不同意見，具體而言，對“捏造并散布”這一行為存在不同認定。

有學者認為，“所謂散布是指采取某種形式以使第三人可能知悉此事實.....明知他人捏造的事實而故意散布，但并沒有同捏造者形成共同犯罪關系的，也不應構成本罪，但可能構成侮辱罪”。[2]也有學者認為，“一般的誹謗，都有捏造和散布的行為，但有時沒有捏造行為，也能構成誹謗，如道聽別人謊言，明知其不實而又加以散布的，雖沒有捏造，但因其散布行為同樣給受害人造成名譽損失...故仍可構成誹謗罪。因此，對于捏造和散布，更應強調后者的作用”。[3]還有學者認為，“如果本人沒有捏造事實，而只是有意或者無意地散布了他人捏造的事實，也不能構成誹謗罪”。[4]上述學者將誹謗罪中的“誹謗”或看作單一行為，或看作復數行為，他們理解的差異對于網絡誹謗行為在理論上的認定，有著重要的影響。為了使得刑法條文的表述更能體現犯罪的實質，筆者認為應該從犯罪的本質即犯罪的法益侵害性出發，來理解“誹謗”的內涵。

筆者認為，該罪的實行行為即“誹謗”是單一行為，無論是捏造虛假事實并散布還是明知是虛假事實并散布，都是“誹謗”行為。即使刑法規定誹謗罪是“捏造并散布”虛假事實的行為，但是也不一定就說明該罪的實行行為就是復數行為。具體理由如下：第一，犯罪的本質是法益侵害性，刑法的任務和目的是保護法益；事實上沒有法益侵害性的行為不能構成犯罪，當然沒有法益侵害性的單純的捏造行為并不能成為網絡誹謗的實行行為[1]499。至于沒有捏造而散布的，要區分故意和過失，這個是責任的討論范疇，筆者在此不予討論。“誹謗”作為誹謗罪的實行行為，只能是具有發生結果的一定程度以上的危險性的行為。明知是虛假事實而散布的行為，其法益侵害性并不低于捏造虛假事實并散布的行為，甚至其主觀惡性要高于捏造并散布的行為，無論是從法益侵害性還是主觀惡性，我們都沒有理由否認明知而散布的行為不構成“誹謗”。第二，造成法益侵害具有緊迫危險性的行為是散布虛假的、損害他人人格和名譽的行為。例如，甲撿到一張紙條，上寫“某高官乙于某年以搶劫罪被判刑入獄”，甲明知此事實是虛假事實，但是仍然通過網絡向外散布，導致乙的名譽和人格遭受重大侵害。很難說，這一單純的散布行為沒有侵害乙的法益，對于甲的這種行為，明顯應該以誹謗罪論處。這不僅說明沒有捏造的散布行為同樣侵害了誹謗罪所保護的法益，而且說明捏造行為只有加之于散布行為才具有刑法處罰的意義，才能稱之為“誹謗”。第三，筆者認為，刑法條文中將“誹謗”解釋為捏造并散布，只是為了將散布真實事實的行為排除在誹謗罪的構成要件之外，只是為了區分故意和非故意的行為。

因此，筆者認為，本罪中的“捏造并散布”并不是一個復數行為，捏造只是誹謗的前置行為，散布才是誹謗的最終實行行為，沒有散布的捏造在刑法上毫無意義，但是沒有捏造的散布卻進入了刑法的視野。我們在認定網絡誹謗行為的時候，要以法益侵害的緊迫性來判斷某種行為是否屬于誹謗的實行行為，在司法實踐中要把網絡誹謗行為與言論自由行為進行區分。

2.誹謗的外延

一個概念的內涵和外延是反比關系，內涵越少，概念所包含的外延對象就越多。對于誹謗這一概念而言，我們明確了誹謗行為的內涵以后，還必須正確把握誹謗概念的外延。一個概念的內涵和外延共同組成了一個完整的體系，對內涵的把握離不開外延的支持，對外延的認識也需要內涵的指導。否則，我們就不免會陷入“白馬非馬”的爭論中。

傳統的誹謗在形式上可以分為書面誹謗和口頭誹謗，而且在英美法系國家主要是這兩種誹謗形式，即傳統誹謗的外延是指書面誹謗和口頭誹謗。書面誹謗是指，誹謗傳播的方式是通過書定、印刷的文字，或以一些有形的或者物理的形式[5]。口頭誹謗是指，誹謗以語言或者短暫的手勢為傳播的方式的一種誹謗形式。隨著科技的發展和時代的進步，誹謗的表現形式和外延已經超越了傳統的誹謗分類，對于目前備受關注的網絡誹謗，我們很難認定其是屬于書面誹謗還是屬于口頭誹謗。一方面，在英美法系中，網絡誹謗被歸入書面誹謗一類。英國1990年的廣播電視法規定：“對于書面誹謗和口頭誹謗，在任何節目，包括節目服務活動中發布的信息，應當視為以永久方式發布的內容”。可見，在英國網絡誹謗被定義為書面誹謗的一種。另一方面，網絡誹謗的內容并非都是永久保存的，例如在論壇發帶有誹謗性內容的帖子，在微博等平臺發布誹謗性語言，等等這些誹謗性內容都可以被隨時刪除。這些富含現代元素的網絡傳播方式，使得網絡誹謗的內容并非是以永久方式發布。因此，對于英國誹謗法的這一規定，筆者不能完全同意。

筆者認為，根據誹謗內涵的界定，網絡誹謗無疑是誹謗概念的一個外延形式，網絡誹謗是與書面誹謗、口頭誹謗相并列的，一種新的誹謗形式。我們只有從實質上把握和理解了誹謗的內涵與外延，才能正確認定各種形式的誹謗行為，才能隨著時代的發展而不斷豐富誹謗的外延。但是，我們也必須不斷完善誹謗的內涵，以求將網絡誹謗行為與網絡言論自由進行嚴格的區分，達到平衡名譽權、人格權和言論自由權的目的。

總而言之，完善和限定內涵，是減少外延的必要途徑，也是平衡刑法法益保護和自由保證機能的重要途徑。我們必須對網絡誹謗行為的概念進行確切的闡釋和分析，必須把一般的網絡誹謗行為與誹謗罪中的網絡誹謗行為進行區分，必須嚴格堅持刑法的謙抑性和最后性。

（二）誹謗罪中的網絡誹謗

由于語言的模糊性和開放性，使得同一概念在不同的語境中具有不同的含義，因此必須對刑法的網絡誹謗作出符合刑法目的的解釋。日常用語、民法、刑法上都有網絡誹謗的概念，但是網絡誹謗在不同的視野下卻具有不同的解釋。為了區分一般用語中的網絡誹謗和刑法語境中的網絡誹謗，為了區分刑法與民法語境中的網絡誹謗，為了保護法益和保障自由的平衡，也為了維護刑法的正義性，筆者認為，我們應當堅持實質犯罪論的觀點，即犯罪的法益侵害性，來解釋刑法語境中的網絡誹謗行為。

1.以法益侵害性為原則來區分網絡誹謗行為

由于成文法的局限性和語言的特殊性，我們必須考慮同一用語在不同語境下的含義。刑法分則并不是完全由專業用語構成，而是大量使用了日常用語，所以，在解釋刑法分則條文的概念時，必須采納用語在日常生活中的含義。但是，有的用語在刑法上或者刑法學上具有特定的含義，可謂專業術語。在這種情況下，就不能按照用語的日常含義進行解釋[1]53。同時，刑法的目的和任務是保護法益，犯罪的實質是對法益的侵害。因此，筆者認為，我們應當堅持法益侵害性原則，來區分一般用語中的網絡誹謗概念與刑法誹謗罪中的網絡誹謗概念。

筆者認為，刑法禁止什么樣的行為，防止什么樣的現象，是由刑法的目的和任務決定的。因此，對刑法中中具有違法性的犯罪行為的理解，必須以刑法的目的和任務為指導。刑法以保護法益為目的和任務，那么，刑法就只能把侵害或者威脅法益的行為規定為犯罪[1]340。對于誹謗罪中網絡誹謗行為的認定也應當堅持法益侵害原則，在司法實踐和理論研究中應當把刑法中與一般語境中網絡誹謗的概念進行區分，只有這樣才能限制刑法的處罰范圍，保障言論自由和國民的預測可能性。

如果不堅持法益侵害性原則，將無法區分一般語境中的網絡誹謗和誹謗罪中的網絡誹謗，將會把沒有法益侵害性或者自我侵害的行為認定為犯罪行為。是否堅持法益侵害性原則，決定著沒有侵犯他人人格權和名譽權的網絡誹謗行為是否構成誹謗罪。具體有以下三種情況：第一，對在網絡上誹謗虛無人的行為如何認定，是否屬于網絡誹謗行為，是否構成誹謗罪。例如，甲在網絡上誹謗虛無人乙，雖然事實確實充分，甲確實在網絡上對虛無人乙進行了誹謗。如果根據一般語境中網絡誹謗的概念，甲的行為確實屬于刑法中的網絡誹謗行為；如果按照法益侵害性原則，則甲的行為不屬于刑法中的網絡誹謗行為。第二，對在網絡上誹謗自己的行為如何認定，是否屬于網絡誹謗行為，是否構成誹謗罪。例如，甲在某網絡論壇發帖誹謗自己。根據一般語境中的概念，甲的行為屬于刑法中的網絡誹謗行為；根據法益侵害性原則，甲的行為并不屬于刑法中的網絡誹謗行為。第三，對得被害人承諾的誹謗如何認定。例如，甲經過乙的同意，在網上散布誹謗乙的言論。根據一般語境中網絡誹謗的概念，則甲的行為屬于刑法中的網絡誹謗行為；根據法益侵害性原則，甲的行為不屬于刑法中的網絡誹謗行為。

我國刑法將誹謗罪編排在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章，說明我國刑法規定誹謗罪是為了保護公民的人格權和名譽權，這也是學界的通說。因此，我們應當堅持法益侵害性原則，來理解刑法中網絡誹謗的概念，將沒有法益侵害性或者自我侵害的網絡誹謗行為阻卻在刑法的視野之外。

2.以法益的種類來區分網絡誹謗行為

犯罪的實質是對法益的侵害或者威脅，但是，應當說，刑法與其他法所保護的利益都是法益[6]164。例如，公民的人格權和名譽權受到刑法的保護，在刑法中自然屬于誹謗罪所保護的法益；但是，民法同樣也保護公民的人格權和名譽權，其在民法上也是法益。刑法法益與其他法益的關系問題，其實就是是刑法規范和其他法律規范的關系問題。因此，民法所保護的法益，刑法可能也同樣保護，但是，并不是所有民法所保護的法益，在刑法中都同樣保護。可以看出，刑法法益和民法法益是有區別的，刑法中的網絡誹謗行為與民法中的網絡誹謗行為也是存在區別的。例如：刑法誹謗罪中并未將死者的人格權和名譽權列入保護范圍，而民法將死者的人格權和名譽權作為誹謗侵權行為的保護對象。筆者認為，這是由刑法的謙抑性和最后性決定的，也是民主法治發展的結果。因此，為了限制刑法的處罰范圍，為了保持刑法的正義性，我們有必要對誹謗罪中的網絡誹謗行為與民法中的網絡誹謗侵權行為作出區分。

網絡誹謗行為只有侵害或者威脅的是誹謗罪的法益，才能是誹謗罪中的誹謗行為，否則只能是民法中的誹謗侵權行為，或者刑法中其他罪名內的行為。筆者認為，無論從刑法和民法的關系而言，還是從刑法的謙抑性而言，都不能將網絡上誹謗死者的行為認定為誹謗罪中的網絡誹謗行為。理由如下：第一，法益作為犯罪所侵害或者威脅的利益，必須具有可侵害性[6]164，死者的人格權和名譽權并不能受到犯罪行為的侵害。法益必須是在實際生活中能夠被犯罪行為所侵害的利益，也就是說，誹謗罪所保護的人格權和名譽權必須是能夠被網絡誹謗行為所侵害的。筆者認為，人格權和名譽權不僅是社會對個人的評價，也是個人對自己地位的感知。名譽權和人格權是否受到侵害，應該由被害人個人作出自我評價。如果被害人客觀上受到了誹謗，但是本人主觀上并沒有感覺到自己受到了誹謗，也沒有因為誹謗而遭受損失，那么這種誹謗行為就不具有刑法中的法益侵害性。同樣，死者并不能感知到自己的法益受到侵害，也不可能因被誹謗而受到人格、名譽貶損所帶來的損害。第二，刑法中的人并不包括死人，死人的人格權和名譽權也并不屬于刑法所保護的公民人身權、民主權利的范圍。古典刑法理論的抽象刑法人理念認為，刑法中所談論的人都是能夠鑒別善惡、可以棄惡從善、有自由意志的社會一般人[7]。筆者認為，刑法中的人主要是指現實生活中的人，雖然刑法規定了盜竊、侮辱尸體罪來保護死者的利益，但是該罪的法益并非死者的人格權和名譽權，而是社會秩序。如果將通過網絡誹謗死者的行為認定為刑法中的誹謗行為，不免會擴大刑法的處罰范圍，違反國民的預測可能性。第三，從刑法的立法精神來看，誹謗死者的行為并不為刑法所規制。縱觀刑法條文，我國刑法并沒有保護死者法益的條文。一方面，即使是保護死者尸體的盜竊、侮辱尸體罪也是規定在妨害社會管理秩序罪一章。另一方面，在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，所保護的法益都是社會上真實存在的人的法益，也并沒有包括死者的人格權和名譽權。

綜上所述，筆者認為，死者的人格權和名譽權并非刑法的保護對象，網絡誹謗死者的行為并不是刑法中的網絡誹謗行為。我們應當區分不同法規范中的網絡誹謗行為，以保障刑法處罰范圍的合理性和正義性。

二、網絡誹謗的罪量標準——“情節嚴重”的地位

然而，并非所有刑法視野中的網絡誹謗行為，都構成誹謗罪。我國刑法第二百四十六條規定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。根據刑法規定只有達到“情節嚴重”的網絡誹謗行為才構成誹謗罪，因此，在明確了刑法中的網絡誹謗行為以后，還應當對誹謗罪中網絡誹謗的罪量標準進行闡述。筆者在此，首先就網絡誹謗行為的罪量標準，即“情節嚴重”的地位作進一步闡述。

對于“情節嚴重”的罪量標準意義，學界和實務界都毫無疑問，但是學界對“情節嚴重”地位的理解卻存在不同意見。在此，筆者就有關“情節嚴重”地位的不同觀點，作以下梳理：

（一）構成要件否定說

有學者認為，誹謗罪條文中的“情節嚴重”并非構成要件，而是一種提示性的規定。理由如下：“第一，犯罪構成要件一般都提四個方面，還沒有人把情節提作犯罪構成的第五個方面的要件；第二，就刑法規定的眾多情節而言，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或者對象的，有的屬于主體的。既然犯罪構成的四個方面都包含情節，我們就不應該把情節作為獨立的要件；第三，刑法分則有的條款只是把情節作為區分同一犯罪中的重罪、輕罪的標準，顯然不是構成要件”。[8]

筆者認為上述觀點，并不具有合理性，上述否定觀點對“情節嚴重”的理解存在偏差。理由如下：第一，筆者認為，我國的犯罪構成要件體系是認定犯罪的唯一根據，那么，犯罪構成要件所描述的違法性和有責性就必須能夠達到值得科處刑罰的程度，否則，犯罪構成要件就不是認定犯罪的唯一根據。誹謗罪條文對罪狀的描述并不能使行為達到值得科處刑罰的程度，一般的誹謗行為并不是刑法規制的對象。第二，我國刑法分則條文中，對于罪狀的一般性描述不能使行為達到值得科處刑罰的程度時，就會增加某個要素，使客觀構成要件所代表的違法性和有責性達到值得科處刑罰的程度[9]238。筆者認為，“情節嚴重”作為誹謗罪的整體評價要素，是為了說明行為的違法性和有責性在整體意義上達到了值得科處刑罰的程度。“情節嚴重”的違法性和有責性征表功能，決定了其作為構成要件要素的合理性。倘若否定“情節嚴重”的構成要件地位，則只能在誹謗罪的犯罪構成要件之外，尋找網絡誹謗行為的違法性和有責性根據，這種做法勢必將擴大誹謗罪的成立范圍。第三，筆者并不贊同，否定觀點中提到的“情節嚴重”作為獨立于犯罪主客觀方面以外的要件。筆者認為，“情節嚴重”中的具體情節也并非獨立與主客觀要件之外的，情節亦是主觀和客觀方面的情節。

（二）構成要件肯定說

也有學者認為，“情節嚴重”是構成要件。其理由如下：“例如，《刑法》對誹謗罪的規定，并不是任何侮辱、誹謗行為的違法性都達到了值得科處刑罰的程度。在認定行為是否構成侮辱、誹謗時，首先要考察行為人是否實施了侮辱、誹謗行為；其次，對誹謗的整體行為進行判斷，得出情節是否嚴重的結論；……所以，情節嚴重這種整體的評價要素，也是一種構成要件要素”[9]240。

筆者認為，上述觀點具有合理性，應當為我們所堅持。理由如下：第一，將“情節嚴重”作為犯罪構成要件，可以保持刑法的謙抑性和補充性，防止擴大處罰范圍，能夠保障公民的言論自由和國民預測可能性。第二，將“情節嚴重”作為構成要件，能夠把行為違法性的根據限定在犯罪構成要件體系之內，更加符合刑法的正義性和罪刑法定原則。第三，上述觀點把“情節嚴重”作為對誹謗行為的整體性評價要素，以行為的法益侵害性作為處罰根據，不僅符合刑法的主客觀相統一原則，也符合社會的公平正義原則，和犯罪的實質特征。第四，將“情節嚴重”作為誹謗罪的構成要件，能夠保持構成要件的開放性和簡短性。不僅如此，“情節嚴重”的構成要件地位，還有利于刑法的穩定性和司法人員的認定事實的靈活性，有利于使刑法條文適應不斷變化著的社會實際和生活需要。

綜上所述，筆者認為，應當將“情節嚴重”作為誹謗罪的構成要件，只有這樣，才能使誹謗罪的認定符合刑法的基本原則和我國的立法精神，才能將并非“情節嚴重”的網絡誹謗行為排除在誹謗罪之外，才能使言論自由權和名譽權保持平衡。

三、網絡誹謗“情節嚴重”的認定

“情節嚴重”在誹謗罪中具有罪與非罪的機能，是誹謗罪重要的構成要件。因此，在明確了“情節嚴重”的構成要件地位以后，亟待解決的問題就是：任何認定網絡誹謗犯罪行為是否屬于“情節嚴重”？

（一）關于“情節嚴重”認定的分歧

“情節嚴重”如何認定？情節具體是指哪些情節？在理論界存在不同的觀點。張明楷教授認為：“一旦采取以違法與責任為支柱的三階層或者兩階層體系，就會認為，作為整體的評價要素的‘情節嚴重’中的情節，并不是任何情節，而是指客觀方面的、表明法益侵害程度的情節”；[9]241陳興良教授認為：“罪量既不同于罪體具有客觀性，也不同意罪責具有主觀性，就其內容而言是既有主觀要素又有客觀要素，因此是主、客觀的統一，具有復合性。在罪量要件中仍然包含一些主觀要素，例如‘情節嚴重’中的情節，就包括反映行為人主觀惡性的情節”。[10]

筆者認為，刑法的目的和任務是保護法益，犯罪的本質是對法益的侵害或者威脅，誹謗罪中“情節嚴重”的情節應當是說明行為的客觀法益侵害性達到值得科處刑罰程度的情節。因此，在認定“情節嚴重”時，應當首先從客觀方面出發，堅持罪刑法定原則，如果行為的客觀違法性即法益侵害性并沒有達到“情節嚴重”，則不能認為該行為符合誹謗罪的犯罪構成。如果行為的客觀法益侵害性，達到了誹謗罪中的“情節嚴重”，那么，要根據責任主義原則，進行進一步的判斷，判斷行為人主觀上是否具有非難可能性；如果沒有非難可能性，則不能將該“情節嚴重”中的情節歸責于行為人。

（二）關于“情節嚴重”認定的兩階層思考

筆者認為，對誹謗罪中“情節嚴重”的認定，應當分為兩個階層，第一階層主要判斷：網絡誹謗行為在客觀上是否具有嚴重的法益侵害性；第二階層主要判斷：能否將“情節嚴重”中的嚴重情節歸責于行為人。根據罪刑法定原則，只有網絡誹謗行為在客觀上造成了嚴重的法益侵害，達到“情節嚴重”的程度；同時，根據責任主義原則，可以將該嚴重情節歸責于行為人時，才能認定該網絡誹謗行為構成誹謗罪。

在此，筆者對認定網絡誹謗行為是否達到“情節嚴重”的兩個階層，具體闡述如下：

1.第一階層：“情節嚴重”應當是客觀法益侵害性嚴重

刑法客觀主義犯罪論認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害，或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰量的根據是客觀行為及其實害[11]56。如果不堅持客觀主義的犯罪論立場，將會出現刑法過度干預個人生活，造成大量的思想犯，進而侵犯個人的合法權利。在誹謗罪中，作為整體的評價要素的“情節嚴重”中的情節，并不是指任何情節，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節[9]241。

筆者認為，我們在認定作為網絡誹謗行為罪量標準的“情節嚴重”時，也應當堅持客觀主義犯罪論，嚴格按照法益侵害性和法益侵害的程度來進行認定。然而，我國刑法理論和司法實踐在認定網絡誹謗行為時，卻存在不合理之處。

一方面，就刑法理論而言。筆者認為，傳統刑法理論在認定“情節嚴重”時，存在不合理之處。根據傳統的刑法理論，認為主觀惡性和客觀危害性是相加關系，如果主觀惡性和客觀危害分別沒有達到情節嚴重，但是二者相加達到了情節嚴重，則構成誹謗罪。筆者認為，認定“情節嚴重”，應當僅僅考慮行為的客觀法益侵害，而非考慮犯罪人主觀惡性及主觀方面的動機、目的等要素。如果行為人主觀上具有誹謗他人的惡劣動機，客觀上并沒有造成嚴重后果，不具有侵害法益的嚴重性，則不能認定為“情節嚴重”。反之，如果行為人并沒有主觀的惡劣動機，但是客觀上造成了嚴重的法益侵害結果，則應認定為“情節嚴重”，至于是否構成誹謗罪，則是責任的范疇。

另一方面，就司法實踐而言。筆者認為，我國現行司法解釋關于網絡誹謗行為“情節嚴重”的認定，存在不合理之處。我國關于網絡誹謗行為的司法解釋規定：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規定的“情節嚴重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（三）二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節嚴重的情形。筆者認為，對于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”，能否認定為情節嚴重，不能僅從形式意義上進行理解，應當根據客觀的法益侵害性理念進行分析，否則將不能實現刑法的法益保護和自由保證機能。例如：行為人甲在網絡上發布誹謗乙的信息，而且該信息被轉發五百次或者被瀏覽五千次，但是乙被沒有感覺到自己的名譽權和人格權受到損害，乙也并沒有任何其他的損失。如果僅從形式上理解該司法解釋關于“情節嚴重”的規定，則必定認定甲的行為構成網絡誹謗犯罪，這不免會擴大刑法的處罰范圍，而將沒有法益侵害性的行為納入到刑法規制之內。如果從實質上理解該司法解釋關于“情節嚴重”的規定，則不會認為甲的行為構成網絡誹謗犯罪，因為甲的行為并不具備客觀的法益侵害性。

綜上所述，筆者認為，對“情節嚴重”認定的第一個階層中，我們應當堅持客觀的法益侵害性原則，將沒有法益侵害或者法益侵害輕微的網絡誹謗行為排除在刑法的規制之外。在適用刑法和司法解釋中也應當貫徹該原則，以實現刑法的法益保護、自由保障和規制機能。

2.第二階層：對“情節嚴重”中的情節具有非難可能性

雖然，客觀主義犯罪論認為，刑事責任的基礎是外部的犯罪人的行為及其實害。但是，同時認為，僅具有外部行為及其實害并不能成立犯罪，我國的犯罪構成體系就表現了這一點[11]57。我國的犯罪構成體系由四個方面構成，堅持主客觀相統一的原則，在認定犯罪時不僅考慮犯罪行為的實際侵害，而且考慮行為人的主觀故意或者過失。只有堅持主客觀相統一的原則，才能將犯罪行為與合法行為真正的區別開來，才能將犯罪行為與正當防衛等違法阻卻事由區別開來。因此，筆者認為，應當將判斷行為人對行為及其結果是否具有非難可能性，作為網絡誹謗行為是否達到“情節嚴重”的第二個階層。以此來限制誹謗罪的處罰范圍，平衡言論自由權和名譽權保護。

正如日本學者盯野塑所言：“犯罪由行為的客觀要素和主觀要素構成。現在，行為人對其實施的行為不具有非難可能性時，就不處罰的責任主義是妥當的；由于行為在客觀上產生了犯罪事實就處罰的結果責任的觀點，作為惡的客觀主義受到排斥”。[11](P59)筆者認為，我們在認定行為人對嚴重情節是否具有故意時，應當堅持責任主義原則，判斷該行為和結果是否可以歸責于行為人，判斷行為人是否具有期待可能性和正當化事由。刑法分則中規定誹謗罪是故意犯罪，因此，筆者認為，只有當行為人對其實施的網絡誹謗行為具有故意時，才能將該行為及其結果歸責于行為人；否則，將違反責任主義原則和罪刑法定原則。如果行為人對“情節嚴重”的結果是出于過失或者意外情況，則不能將該“情節嚴重”歸責于行為人。例如：木馬軟件自動轉發微博上的誹謗信息達到五百條；記錄誹謗信息的筆記本被盜而意外散布等情形。針對上述對“情節嚴重”的行為及其結果沒有故意的情況，雖然形式上達到了法律規定的“情節嚴重”的情形，但是實質并沒有“情節嚴重”的故意。如果把過失或者意外事件造成的誹謗結果歸責于行為人，則并將違法刑法的正義性和合目的性。刑法是一種行為規范，而不是一種處罰工具，因此，我們在認定網絡誹謗行為和適用法律時，應當秉持正義、自由觀念；應當堅持刑法的謙抑性原則和罪刑法定原則，保證刑法的良法之治；應當堅持責任主義原則，摒棄結果責任。

總而言之，筆者認為，對于網絡誹謗行為是否達到“情節嚴重”，進行以上兩個階層的認定，不僅符合刑法的正義性和自由理念，而且符合罪刑法定原則和謙抑性原則。

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學出版社，2004.

[2]陳興良.刑法學［M］.上海：復旦大學出版社，2009.

[3]吳大華.刑法各論［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.

[4]高銘暄，馬克昌，趙秉志.刑法學［M］.北京:中國法制出版社，2007.

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[7]趙龍.試論刑法中的“人”［DB/OL］.荊楚法律網，2013-2.

[8]高銘暄.中國刑法學［M］.北京:中國人民大學出版社，1989.83.

[9]張明楷.犯罪構成要件體系與犯罪構成要件要素［M］.北京:北京大學出版社，2010.

[10]陳興良.規范刑法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.

[11]張明楷.刑法的基本立場［M］.北京:中國法制出版社，2002.

Analysis on the Problems of Internet Defamation

HUO Jun-ge
(Southwest University of Science and Technology,Mianyang,Sichuan，621000)

Internet defamation has received attention.It is not only related to the protection of constitutional rights,but also is related to protect the benefit of criminal law.In order to combat crime,balance the function of law protection and the function of liberty protection,we should first make a deep research and connotation on the defamation and internet defamation,and then make a specific identification of internet defamation crime, with the aim of correctly recognize the judicial practice and internet defamation.

internet defamation；object elements;analysis

D924.36

A

2095-1140（2014）03-0066-08

（責任編輯：天下溪）

2014-1-15

霍俊閣（1990-），男，河南開封人，西南科技大學法學院2012級法律碩士，主要從事網絡犯罪研究。