完善我國政府采購法救濟制度的法律思考

劉旸

（湖南師范大學,湖南長沙 410081）

完善我國政府采購法救濟制度的法律思考

劉旸

（湖南師范大學,湖南長沙 410081）

隨著中國進入經濟社會發展轉型時期，我國現有政府采購立法已經不能滿足現實需要，現行政府采購法中關于救濟制度的規定存在救濟主體范圍狹窄、救濟程序繁冗、質疑投訴處理機構獨立性不強、采購暫停規定不健全等問題。在借鑒國際政府采購立法經驗的基礎上，結合我國具體國情，我國政府采購救濟制度應從擴大救濟主體的范圍、理順救濟程序、確立獨立的質疑投訴機構、健全采購暫停規定四個方面著手完善。

政府采購法；救濟制度；供應商；采購人；GPA協定

引言

政府采購在國外實施多年，取得了很好的效應且有完善的制度保障。2002年《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）頒布以來，我國政府采購行為的法制化已走過十年歷程。十年間，政府采購規模增長了10倍，由2002年的1009.6億增加到2011年的逾萬億元，年增長30%左右，《政府采購法》的“保駕護航”功不可沒。然而，隨著我國經濟社會發展不斷轉型，現行政府采購法缺陷——尤其是救濟制度操作性不強，存在諸多瑕疵與漏洞；較之國際社會政府采購的參照范本（如GPA協定），我國《政府采購法》中救濟制度的相關規定已不能滿足政府采購國際化的現實需要，這不能不引起學界和實踐部門深思。

一方面，政府采購救濟制度本身存在的問題日益凸顯，主要體現在法的效力沖突、權利義務不對等、程序設計的理想化、現實操作性不強等方面。針對《政府采購法》中救濟制度存在的問題，2004年我國財政部先后出臺了一系列行政規章，2010年國務院法制辦公布了《政府采購法實施條例》（征求意見稿）。然而，這些行政法規和行政規章囿于法律位階所限不可能違背上位法的規定，這就決定了其不能解決上位法的漏洞，并且在實踐中產生了法律適用上的矛盾和沖突。因此，現有問題的妥善解決并不是通過完善實施條例就能夠解決，還需要政府采購法本身有關救濟制度的有關規定的完善。另一方面，在經濟全球化和我國經濟社會發展轉型的背景下，我國政府采購救濟制度如何實現在立足國情自成體系之余實現政府采購當事人權利救濟的國際化，如何面對社會轉型期的各種社會矛盾與利益沖突，如何在理論研究層面與現實操作層面尋求黃金切點，是我們優化政府采購救濟制度必須考慮的因素。

一、政府采購制度的價值基礎

政府采購救濟制度是指在政府采購的過程中，因政府采購一方當事人的故意或過失，導致另一方當事人的財產或權利遭到損害時，另一方所采取的補救措施的一系列法律規定。也就是說，是供應商在和政府采購部門發生爭議時，當事人能夠尋求的對其受到的損失進行賠償或補償的行政或民事救濟方法的總和。總的來說，政府采購救濟制度的價值基礎體現在三個方面：公平正義、秩序與調控。

公平正義理論源于古希臘哲學家亞里士多德的正義觀念，近現代西方思想家將正義用于作為評價社會制度的一種道德標準，甚至被看做社會制度的首要價值。政府采購救濟制度就是基于公平正義觀而設計的制度，它通過制定一套公正解決沖突與糾紛的救濟程序，即以平等為基礎，通過分配正義公平賦予各方權利義務，通過矯正正義來恢復、匡正公平，從而使權利受損者得到應有的救濟。為此，從政府采購活動主體方面來說，其救濟制度的價值基礎源于公平正義的理念。

從社會層面來說，秩序是救濟制度的價值基礎。秩序作為法的最基本的價值之一，“總是意味著社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性，以及財產和心理的安全性”。[1]法律制度本身追求的是自由與秩序的兼顧，對政府采購進行立法是為了通過規范政府采購活動來形成公平、自由、有序的政府采購市場。從某種意義上講，救濟制度就是政府采購當事人追求平衡秩序的結果。在政府采購活動中，如何建立自由安全與公平競爭的社會秩序，確保市場公平運作，需要建立起完善的救濟制度來維護在政府采購活動中正當權益受損的一方。正是秩序的價值追求使得政府采購救濟制度應運而生。

從國家層面來說，救濟權賦予公權機關后，調控則成為救濟制度的價值基礎。調控是政府在市場經濟條件下管理經濟運行的主要手段，適度規模的政府采購可以從宏觀上調節國民經濟。完善的救濟制度避免了采購人的“尋租行為”，不僅確保了政府采購的目標實現，而且能夠保持經濟平穩運行，促進全社會范圍內的資源合理配置，提高社會公共資金的使用效率，實現政府采購的公益性。

二、我國現行政府采購法救濟制度存在的問題

（一）救濟主體范圍過于狹窄

《政府采購法》設“質疑與投訴”專章，規定了供應商權利救濟制度。從該法第二十一條、第五十二條來看，實際上主要是從保護供應商權益的角度來規定。由此，我國政府采購的救濟制度主要是從保護供應商的權益方面來作規定的，同時，對供應商的范圍也作出了界定——“因采購文件、采購過程和中標、成交結果”的不公遭受損害的供應商；而對于諸如因不公尚未取得投標供應商資格的第三人等潛在的利益受害者，依據條文將不能享有任何救濟權利。換句話說，因政府采購活動可能受到潛在利益損害的當事人（如潛在的供應商）就非救濟主體[2]。其規定的救濟主體范圍之狹窄由此可見一斑，這有違于政府采購救濟制度確保受損害的權益得到及時、合理、有效救濟的目的。事實上，不僅投標供應商、潛在供應商權益會受到損害，甚至在政府采購活動中占主導地位的采購人的權利也會受到供應商違法手段的侵害。

（二）救濟程序設計不盡合理

根據《政府采購法》第五十一條至五十八條的規定，我國政府采購救濟的程序包括詢問、質疑、投訴、行政復議和行政訴訟。從形式上看，救濟程序各環節齊全，但仔細推敲相關條文的規定存在救濟程序冗余、程序環節銜接不當的問題。

按照《政府采購法》第五十一條的規定，供應商享有“詢問權”，即就政府采購活動中有疑問的事項，“可以向采購人提出“詢問”。從“可以”一詞的運用可見，該條實際上并沒有法律約束力；而且法條即使不作規定當事人也有詢問的權利，由此，該條與當事人的實際權益無關聯；同時，聯系其后法律條文，第五十一條僅與第五十四條有關聯，但關鍵的是，不管是五十一條還是五十四條的規定均沒有把詢問與質疑形成程序鏈條，即詢問與質疑之間無程序性的先后之分。因此，詢問程序環節的設計存在問題。

《政府采購法》第五十二條、第五十五條、第五十八條規定了權利受到損害的供應商可以進行依次進行質疑、投訴的權利，如對投訴處理決定不服（或逾期未作處理），可通過申請行政復議或提起行政訴訟的方式尋求救濟。GPA協定通過法院或者其他實體的審查來保障質疑程序順利實現。但根據GPA協定，提出質疑并不是向法院提起訴訟的必經程序。也就是說，供應商可以任意選擇是提出質疑還是向法院起訴。而根據我國《政府采購法》，供應商必須經過質疑程序才能進行投訴，必須經過投訴程序才能向法院提起訴訟。這一規定在形式上吸納了GPA協定等政府采購國際規范的質疑制度，但二者之間卻有本質差別。

更為重要的是，因投訴而提起的行政訴訟，是對“政府采購監督機關”的作為或不作為提出的訴訟，而非對政府采購人的不作為提起訴訟，這意味著采購人的不作為并不能作為供應商提出行政訴訟的正當事由。事實上，在整個政府采購活動中采購人起著主導作用，其一旦出現行政不作為給供應商權益帶來的損害更直接。就此而論，我國《政府采購法》只將投訴列為行政訴訟范圍，而將政府采購人的不作為行為僅納入政府采購監督部門監督范疇，實在難以保障當事人的合法權益。

（三）質疑投訴處理機構獨立性不強

在政府采購活動中，質疑投訴對象一般是采購人和采購代理機構，而《政府采購法》規定政府采購質疑處理機構是采購人和采購代理機構，因此質疑處理機構和質疑投訴對象重合，變成同一主體。在采購活動中，如果供應商對采購過程和結果提出異議，基于其中的利益關系，采購人和采購代理人很難從公平的角度保持其中立性，做到客觀的自我評價。

在我國，財政部門作為我國的行政機關，與GPA協定規定的“與采購結果無關的、獨立的的審議機構”存在本質上的差別。如美國是由議會審計署和公用事業局的合同申訴委員會專門受理政府采購過程中的質疑[3]。財政部門作為投訴受理機構獨立性不強主要表現在兩個方面：首先，財政部門和采購人之間有著千絲萬縷的關系，對投訴的處理可能存在隱性或顯性的“護短”或“偏袒”；其次，諸如采購方式、文件的確認以及現場監標這些活動政府采購監督管理部門早已介入其中，很難在供應商提出質疑時再次作出客觀判斷，其中立公正一旦難以確保又何談作為供應商合法權益的保障[4]。

（四）投訴處理期間暫停規定不健全

《政府采購法》第五十七條規定，在對投訴進行處理期間，根據具體情況，可以暫停采購活動。也就是說，將提出和采取暫停措施的主動權均賦予了政府采購監督管理部門。該條文的立法本意是為了確保政府采購當事人權益的保護，但事實上，即使在不采取暫停措施將面臨不可恢復損失的情況下，供應商與第三人也無法主動提請暫停采購來維護自身權益，而只能被動等待政府采購監督管理部門依監管職責而作出暫停決定。由此可見，政府采購監督管理部門在暫停采購中有較大的自由裁量權。作出暫停決定是為了在投訴程序完成之前避免采購合同生效，以確保提出投訴的供應商的權益。賦予政府采購監督管理部門暫停措施的自由裁量權能夠實現有效的暫停，但是其在監督與糾正采購人的違法行為方面不可能像供應商與第三人那樣對權力行使盡最大限度的注意。

并且我國雖然對暫停程序做出了相關規定，但沒有明確暫停救濟的適用條件。現有法條僅規定了投訴處理期間的暫停救濟，而質疑階段的暫停救濟規定亦是空白。

三、完善我國政府采購救濟制度的建議

（一）擴大政府采購救濟主體的范圍

在政府采購救濟制度中，救濟的范圍一般包括采購人與供應商。從現行相關法律法規來看，狹義上的供應商僅包括成交的供應商，而不包括潛在的供應商與投標供應商，后兩者合稱為第三人。

在政府采購當事人之間產生的法律關系中，政府采購人與供應商（第三人）之間的關系尤為密切。在政府采購合同授予階段，由于以采購人的單方行動為主導，容易導致對第三人利益的損害，第三人往往會對供應商資格的認定、采購合同的訂立程序、采購合同的授予以及采購合同的條件等提出異議，未中標的第三人理應成為救濟的主體；如果中標的供應商為了確保中標成功，采取了欺詐、隱瞞事實等違法手段，侵害了采購人的權益和社會公共利益，采購人也完全應該成為救濟的主體。在政府采購合同履行階段，采購人與供應商雙方當事人就采購合同的履行方式、地點、期限等問題產生的矛盾與糾紛，此時無論是采購人還是供應商，根據合同法的有關規定都當然可以獲得權利救濟。我國的政府采購市場將進一步放開，越來越多的市場主體將參與其中，救濟資格的獲得是得到權利救濟的前提條件，因此，為了保障政府采購各方當事人的權益進而實現采購目的，我國政府采購救濟的范圍應當包括第三人、供應商和采購人。

需要注意的是，成交供應商易于認定，而對第三人的認定則有一定的難度。為此在確定政府采購救濟主體時要綜合平衡兩個方面來考慮：一方面要考慮確保受到采購行為不利影響的第三人都能得到應有的權利救濟，另一方面也要防止濫訴以確保公共利益在政府采購運作中得到順利實現[5]。

（二）完善政府采購救濟程序的設計

救濟必須及時、有效。從我國《政府采購法》救濟制度的有關法律條文可以看出，現行法律賦予供應商較多的選擇權利——供應商“可以”向采購人或者采購代理機構提出詢問、質疑，“可以”向同級政府采購監督管理部門投訴，“可以”依法申請行政復議或者提起行政訴訟等。而對采購人（或采購代理機構）以及有關爭議處理機關作出較多的強制性規定——采購人“應當”及時作出答復，政府采購監督管理部門“應當”作出處理決定等。顯而易見，法律條文對采購人（或采購代理機構）權益的保護遠不及對供應商權利的保護。然而，在有關救濟程序的規定中，卻將質疑程序作為投訴的前置程序來規定，這又限制了供應商一定的救濟選擇權。立法本意與法律條文的規定相悖。以供應商為主的政府采購當事人在“受到不公平或不當的待遇時，若不能提供有效的救濟方式，將使整個采購制度的目的，淪為空談。”[6]政府采購當事人的實體權益需要通過正當、合法的程序來確保，體現在具體的程序中，就使要求簡化和縮短詢問、質疑、投訴的處理流程。從英國的經驗來看，質疑和投訴兩個環節是一體的，若供應商有異議，可口頭或書面向采購方提出異議，若不能獲得滿意答復，即可直接提起訴訟[7]。這種簡潔的程序設計，加速了救濟實現的過程，也極大提高了采購的效率。

而如前所述，我國目前的救濟程序如下：

（1）供應商存在異議，須先提出質疑；

（2）如對質疑處理結果（答復）不滿，向同級政府采購監管機構進行投訴；

（3）如對政府采購監管機構的答復也不滿，則向上一級行政機關申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟。

由此可見，供應商不得不在質疑與投訴兩個環節上耗費更多的時間和精力，這顯然不利于他們盡快地獲得救濟，甚至可以說，這種“遲到的救濟”對注重經濟與效率的供應商來說往往變得毫無意義。因此我們建議，將詢問、質疑、投訴的環節進行合并，作為一個整體的質疑救濟程序，并取消質疑前置的規定。這樣不僅加快了政府采購當事人的救濟途徑，也可以避免將采購人與供應商的矛盾上升為采購監管部門與供應商的矛盾再予以訴訟的情況。

（三）確保質疑投訴處理機構的獨立

《政府采購法》規定的我國采購質疑投訴處理機構是采購人和采購代理機構，他們既是質疑的處理機構，同時也是政府采購的當事人。在采購活動中，采購人和采購代理機構既是“運動員”又是“裁判員”，這樣的身份決定了其出于自身利益考慮，在處理過程中和處理結果上很難保持中立和公正。GPA協定對質疑程序的規定要求締約國應提供一套不歧視、及時、透明而有效的程序，供應商有權對與其權益相關之采購實體違反該協定之行為提出質疑，該套程序必須遵循不歧視、及時和有效的原則。對質疑的處理，應當由法院或者真正具有獨立性的審查機構來進行；法院以外的機構在對質疑進行處理時，應當規定特定的程序，這些特定的程序規定類似于訴訟程序[8]。GPA協定中特別規定如果受理或處理質疑的機構不是法院則應當規定特定的程序，其目的也類似于訴訟程序目的是為了保障供應商的合法權益，這無疑體現了要求受理或處理質疑的機構必須具備盡可能像法院一樣作出公正的裁定，通過對程序的嚴格規定來確保在受理及時、受理過程透明有效且不歧視任何當事人方。供應商與采購人發生糾紛后，國際上通行的做法是求助于第三方帶有訴訟性質、具有獨立性的機構，如司法機構或者獨立的審查機構。

綜合上述考慮，可以在優化質疑與投訴程序的基礎上，借鑒國外立法經驗設立一個權威、獨立的部門來處理政府采購爭議。同時，為了防止因新設行政管理機關而增加行政成本，出于可行性和現實性的考慮，可以將審計機關作為政府采購爭議處理機構來考慮。一方面，審計機關在憲法上具備較強的獨立性，可以盡可能地避免受到其他行政部門的干擾，獨立性是監督權；其次，審計機關具備法律賦予的相應權力，也具備一系列較成熟的處理程序，在程序上也更加獨立。

（四）建立必要的政府采購暫停制度

從各國的立法經驗來看，主要的暫停制度模式有兩種：其一為自動暫停模式，即一旦供應商提出申請，要求采取暫停措施，則采購程序自動停止（法律規定不予暫停的情形除外）。其二為非自動暫停模式，即由審查機關根據具體情況，來決定是否暫停采購程序。美國政府采購中，采用的是自動暫停模式，同時規定了不適用暫停的條件（即采購人有正當理由認為政府采購合同符合公共利益需要，或有其他緊急和迫切的理由）。我國《政府采購法》第五十七條采用的是非自動暫停模式，這保證了政府采購活動的進度，使采購活動部被肆意干擾，但也會導致供應商的合法權益得不到有效地救濟。在存在損害政府采購當事人合法權益的法定情形或者有危害合法權益之虞時，政府采購監督管理部門不能根據相關法條，主動暫停采購程序。在我國政府采購的實踐中，當供應商通過相關程序獲得救濟時，政府采購合同已經履行完畢，權益受損的政府采購當事人職能獲得相當于實際損失的賠償，其數額相對于獲得合同機會的收益而言差異明顯，其公平地獲得商業機會的群益沒有得到應有的救濟。一旦供應商權益受到損害的事實確在，不僅投訴階段可以啟動暫停，在投訴之前的程序環節也可以啟動暫停。此外，在質疑階段，法定的質疑處理機關沒有明確的法律依據可以作出暫停采購的決定。這些都需要通過建立必要的政府采購暫停制度來明確。可以借鑒美國以自動暫停為原則，不適用暫停為例外的暫停模式，同時可以增加質疑階段暫停救濟規定，賦予質疑處理機關有別于監督管理部門的暫停權力。

政府采購暫停制度也會引起對效率的考量。從表面上看，暫停采購使得采購進程因質疑投訴中止從而增加其成本。但沒有暫停制度的保障，如果在政府采購過程中出現損害當事人權益的行為，即使違法行為最終得到糾正，對當事人來說都是遲來的正義，其合法權益得不到及時有效的保護，同時也損害供應商公平參與政府采購的機會。建立必要地暫停制度，一方面保障了供應商參與采購的機會，另一方面也增加了政府采購各方的違法成本，從而從源頭上減少了違法行為的產生。

結語

隨著經濟社會的發展，政府采購的規模已逾萬億，對象范圍逐年擴張，越來越多的供應商參與其中，而對其合法權益給予保障的救濟制度已經不能滿足現實需要。我國的政府采購救濟制度應充分考慮我國的政治經濟和社會文化，在借鑒國外經驗的基礎上應進行適當的變通和創新。具體來說，要完善我國政府采購救濟制度，應當從完善《政府采購法》救濟制度的有關規定出發來解決法律法規之間的銜接問題。救濟模式應當是偏重賦予第三人、供應商的權利救濟，同時不忽視對采購人合法權益的保護，在采取分階段救濟的基礎上，適用于公法救濟為主、兼采司法救濟的模式。同時，逐步理順政府采購救濟程序之間的銜接，特別是解決相關部門既是“運動員”又是“裁判員”的問題。

[1]肖北庚.政府采購之國際規制[M].北京：法律出版社，2005，170.

[2]葉姍.政府促進公平分配權力的體系性思考[J].時代法學，2012，(2).

[3]John Cibinc，Jr&Ralph C．Jr．Administration of Government Contracts，Washington.the George Washington University，3rd Edition，1995，1311-1312．

[4]焦富民.政府采購救濟制度研究[M].上海：復旦大學出版社，2010，65.

[5]劉曉寧.我國政府采購中供應商權利救濟機制的法律分析[D].蘭州：蘭州大學，2012.

[6]羅昌發.政府采購法與政府采購協定論析[M].臺灣：元照出版公司，2000：325

[7]劉軍民.英國政府采購對中國的啟示(4)[EB/OL].http://www. xj71.com/2012/1102/692281_4.shtml.2013-12-10.

[8]張海洋.我國政府采購救濟制度體系的缺陷和重構[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2010，(5)：64.

Improvement of theRelief Systemin theGovernment Procurement Law

LIU Yang
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

With China's economic and social development,current government procurement legislation can not meet the practical needs of the reality.There are many problems of the relief system in the Government Procurement Law.Firstly,the range of participants is narrow;Secondly,the relief procedures are inappropriate; Moreover,the independence of the complaint mechanism and the procurement moratorium are insufficient. Drawing on international experience in government procurement and combined with China's specific national conditions,China's government procurement system should extend relief scope of the subject,streamline relief procedures,establish an independent complaint mechanism and improve procurement moratorium.

government procurement law；relief system；suppliers；procurer；GPA agreement

D922.112

A

2095-1140（2014）01-0061-06

（責任編輯：天下溪）

2013-10-23

劉旸（1987-）,女，湖南邵陽人，湖南師范大學法學院2011級經濟法學專業碩士研究生，主要從事經濟法學研究。