論形成權的價值取向

蔣先福，王燕

（湖南師范大學，湖南長沙 410081）

論形成權的價值取向

蔣先福，王燕

（湖南師范大學，湖南長沙 410081）

形成權存在的根本原因，在于它是普世價值的必要形式。而這套價值觀念最初是以形而上學的形式呈現在人們面前的，顯得沒有存在的意義。但事實上，價值的普遍性與形成權的特殊性一直有機的融合在一起。只是未被發現罷了。對形成權制度與價值體系之間關系的研究，也就是揭示這種必然的聯系。

形成權；價值取向；認識論

從私法思想史的角度來看，形成權之概念的建立和理論體系的發展可謂是民法中的重要事件。因為它的建立改變了傳統權利譜系的格局，并且形成權藉著概念的設立使散亂的具有形成權特征的其它權利類型有了一個正當的體系。但是并不是說，涉及形成權的所有工作都完成了。從法與事物之間的必然關系來看，目前形成權理論的創建，也許說它處在起步的階段更加合適。因為它一直沒有擺脫教條主義和法律工具主義的影響。難道這就是它的宿命？難道庸俗主義如此恐怖？從法律教條主義和法律工具主義產生的哲學背景來看，唯理主義和經驗主義的相互指責，也許給人的自信心蒙上了一層陰影。但是自從康德哲學產生以來，我們的自信心就又恢復到了以前的狀態。它解決了傳統哲學的獨斷論和懷疑論傾向，為知識的客觀必然性奠定了基礎。它的這種調和為我們在形成權制度方面的研究，帶來了新的希望。再說從事物的本質來看，對任何一樣客觀存在的事物的認識都是永無止境的。因此對于形成權制度的來言，它的理論建設本身就具有開放性的特征。換句話來說，就是要更換不同的視角來觀察、思考形成權制度。就法律的整體而言，筆者認為一個制度之所以得以存在，并客觀地發揮它的效用，應當離不開某一價值體系的指導。即法律與價值體系之間的關系。如龐德所言，“價值的問題雖然是一個困難的問題，但它還是法律科學不能回避的。”[1]55形成權制度作為法律規范的一個分支，在客觀上也應無法回避這個問題。

就目前而言，關于形成權制度背后的東西，鮮有學者從法律與價值的角度來探討它。學者們一般地僅僅停留在對形成權初級理論的探討之上，如對形成權的定義、特征、分類、行使等問題的研究。關于形成權理論的研究發端于德國。其中以拉倫茨教授的研究最為著名。但拉倫茨教授的研究僅僅局限于對形成權的定義、特征、形成權相對人的保障、形成權的保護、形成權作為財產的客體的論述[2]。臺灣的王澤鑒教授和大陸的王利明教授等亦緊隨其后[3]。這種繼承的意義，為臺灣和大陸的民法發展提供了一種理論上的指導。對法治文化的建設亦功不可滅。再向后發展，除了日本的本田純一教授對形成權的法技術和權利性質的研究外[4]，一般都承襲拉倫茨教授的研究視角和研究方法。鮮有人對形成權制度和價值的關系進行探討，這種單調性對具有開放性特征的形成權理論而言，相對地制約了它對現實矛盾進行化解的能力。

一、形成權的定義、特征

從形成權制度的發展史來看，形成權概念的形成受澤科爾的影響最大。但到目前為止，關于什么是形成權的研究并沒有實質性的突破。其中拉倫茨教授的最具代表性。他認為形成權是為某個特定的人所有的權利，這個人可以通過單方的形成行為，通常為需要接受的意思表示，來實現他和另一個人之間的法律關系，或者對法律關系的內容進行確定，或者改變這種法律關系，以致撤銷這種法律關系[5]。拉倫茨教授認為它是權利人的“權力”，“權力”人只要完成自己的意愿意思，獲得形成權另一當事人的消極同意，原來的法律關系就會“中斷”。一般追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權、物權的拋棄、婚姻撤銷權、請求離婚權、遺囑撤銷權等權利都被認為既有形成權的性質。

一般的著作也認為形成權包括如下幾個特征：一、它的客體為民事權利和民事法律關系。二、形成權是單方民事法律行為，無義務相對人。僅需權利人將變動民事權利或民事法律關系的意思表示到達于相對人或為相對人所了解即可發生效力，不同于法律義務中的不作為義務，它比不作為義務更消極。如在支配權、請求權中便無此特征。三、形成權的依附性，是一種依附于這些實體權利而生的法律關系。多在基礎法律關系附帶存在，一般不能離開所依附的法律關系而單獨轉讓。四、效力的確定性，形成權無法受到侵犯、損害，形成權一旦行使，便確定發生的。林誠二教授將其概括為“無侵害性”。五、形成權適用除斥期間的規定，不適用訴訟時效的規定。

從其形成權所包含的下位權利類型來看，它涉及到物權、債權、人身權等民法的大部分領域，分布之廣令人驚嘆。頗有收官之勢。但事實并非如此，筆者認為形成權理論舊猶如民法理論一樣，具有開放性的本質。再則人的主觀能動性的有限性。因此即使殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，也不可能窮盡所有的形成權理論。但是從歷史的角度來看，對之的概念及特征的研究有實屬必要。因為進行任何方面的理論研究的前提，必須確立其研究對象，即什么是的問題。這樣才能擴展下去。

二、法律與價值之間的關系

法律之所以被人們遵守，主要的是它作為被人們認同的普遍價值以某種強制的形式表現出來。這種強制性形式被需要的原因在于客觀精神的內在因素。對客觀精神的本質特征而言，它要求自在的主觀精神具有一種可被觀察的形式。從法律作為價值體系的一種外在形式來看，價值體系決定著法律的目標、內容等。對于二者之間的關系，康德認為，法律是被更普遍的觀念限定著的，它的一切都來自于它的決定者。因為只有決定者才具有普遍的實用性，才能真實的反映人類理性的一面。

相對主義者認為，人本質上即不是一個純粹的赫拉克利特式的經驗主義者，也不是一個純粹的畢達哥拉斯式的理性主義者，而是因立場的不同或條件的差異而持相互對立的哲學學說。從相對主義的觀點來，人應該是一個純粹的相對主義者。如唯理論與經驗論之間的相互指責；柏拉圖在《理想國》中的感嘆，絕對的理念只在天上，人的認識能力也只能無限的靠近它等，都被相對主義者認為是相對性的最佳說明。他們認識事物的前提，被不自覺的預設為任何事物都具有相對性。即人在現實當中都是一個相對主義者。因此在探討法律與價值之間的關系時，相對主義者認為，價值具有相對性，它來源于人的經驗，受到時間和空間限制。并且進一步提出，在研究中為了研究數據的真實性，應當服從科學主義領導，提倡價值無涉。因為價值沒有辦法被科學證明。更甚者認為，一切都應該是科學的；價值不符合科學主義者們提出的某種標準，是反科學的；是種不成熟的標志。在這種情況下，技巧和工藝占了統治地位。導致了教條主義和工具主義的可悲結果。使人類的災難不止。在此情況下，“價值被認為是某物的價值，主要指經濟上的交換價值。”[6]但在19世紀，若干思想家和學派，拋棄了相對主義的觀點，開始反思人類災難的原因。要求把價值的意義做更廣義的解釋。

物極必反，一方唱罷，另一方登場。相對主義在人類的災難面前，失去了它的市場。價值的相對性觀念遭到了拋棄，受康德哲學的影響，認為價值具有一種普遍性。如盧埃林認為的那樣，即使在童話故事中——僅僅是童話——也有一般性規范，用以約束老鼠和南瓜、皇后和公主的行為……[7]52因為任何事物的聯系都反映了事物背后的必然性。恰恰價值在本質上，反映了事物的必然性。如本文所探討的制度與價值之間的關系，他們就認為，法律應當受價值的指導，應當起主要作用。如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中就指出，“法是由事物的性質產生出來的必然關系”[8]。那么法律為什么要受人類普遍的價值的制約呢？因為人存在的意義，就是追求幸福的生活。其中的人的幸福，換句話說，就是普遍價值的具體體現。從本質上，法與人的目的具有同一性。法的存在反映了人們想獲得滿意生活的要求[9]。因此可見法與價值具有同一個目標，那就是追求人類的幸福。既然目標一致，那么在現實生活當中，它們有可能是分離的嗎？就如法理學家jacques ellul所說，人們“無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛苦。”[7]53斷乎不可。那么他們之間應當誰具有天然的從屬地位呢？要回答這個問題，必須要回答？法律的本質是什么？羅馬法學家西塞羅認為，“法律是人性中所蘊涵的最高理性，告訴人們所應做之事，禁止人們所不應做之事。”[10]蘇格拉底說：“法律是人類幸福的標準，美德及知識，法律乃是體現是非善惡的標準。”[11]拉丁諺語又言：“法律乃善良及公平之技術。”意思是說，法律的本質就是一種規范，一種蘊涵人類最高理性的規范。因此法律并不是一個虛構的事物，而是與人類的最高理性相因相成。筆者認為這里所言的最高理性實在等同與正義、公平等人類的最高價值。由此可見，法律規范應當是價值體系的客觀反映。

因此，形成權制度作為法律的一個小的分支，必然反映人的價值。作為私法中一項重要的制度，它反映了人類的價值體系中的哪些價值，這些價值之間的關系如何？從普遍性來看，就是形成權制度中反映了那些私法原則。從特殊性來看，它之所以存在，本身承載了那些具體的價值。

三、形成權價值產生的背景

法律與價值之間的必然聯系，相信通過以上的論證，已經得到說明。但是這并不必然說，形成權制度與關涉形成權的價值體系會自動的顯現在我們面前。從認識論的角度來講，自不難理解。形成權作為價值體系的一種反映，它必然受到某種哲學的影響：當然單單有一種哲學觀念的存在還是不夠的，一個制度的產生還有許多其他的因素，筆者把這些因素簡稱為它產生的外在條件。這也是為什么在分析形成權的價值內容時，要從法哲學背景和社會背景來探討的原因。

（一）形成權價值產生的法哲學背景

從法哲學的背景來看，形成權的價值是怎么被正確地揭示出來的呢？筆者認為，從認識論的發展史來看，它應當來自于一種認識論的轉向。從形成權的的價值理念被揭示的邏輯順序而言，康德的唯理論哲學發生在前。發生在康德哲學之前的任何哲學流派之所以無法成為形成權的邏輯前提，是因為在康德的哲學之前的任何流派在本質上，都屬于一種極端的相對主義理論。根據法是事物必然關系的客觀反映，這個邏輯前提。康德之前的哲學流派，不論是傳統的經驗主義，還是傳統的理性主義，由于自身的缺陷，無法認識事物的本來面貌。所以這個任務就落在了康德哲學的身上。因為康德認為任何一個知識中都包含有“人為自然立法”的成份，即認識主體通過先驗邏輯的諸范疇為經驗性的后天材料立法、并由此建立起對客觀對象（現象）的主體能動成份[12]。作為傳統唯理論代表的笛卡爾認為，人們所具有的最簡單明了的真理性的觀念，都不是從經驗得來的，而是與生俱來的，是由全能的上帝賦與人心中的，它在每個人心目中都是一樣的，因此具有普遍性和必然性，具有科學的意義，這種真觀念就是普遍性和必然性的科學知識。萊布尼茨對笛卡爾的天賦觀念論進行了改造，認為天賦觀念不是現成的、清楚明白的觀念，不能像打開一本書一樣讀到它，“觀念與真理是作為傾向、稟賦、習性或自然的潛在能力而天賦在我們心中的”[13]笛卡爾的我思故我在的理念遭到了批判。康德認為人的知識的基礎必須建立在經驗之上。這一點康德受休謨的因果性的懷疑論學說的啟發。他說“我坦率承認，就是休謨的提示在多年以前首先打破了我教條主義的迷夢，并且在我對思辨哲學的研究上給我指出一個完全不同的方向。”[14]打斷了教條主義之夢的康德并沒有成為經驗主義陣營的一員，而是在思辨哲學的研究上開辟了新的天地。同時他也對休謨的懷疑論提出了質疑，認為他走的太遠了。萊布尼茨辛辣地諷刺經驗論者說，“動物的聯想和單純的經驗主義者的聯想一樣，他們以為凡是以前發生過的事情，以后在他們覺得相似的場合下也還會發生，而不能判斷同樣的理由是否依然存在。人之所以如此容易地捕獲動物，單純的經驗主義者之所以如此容易地犯錯誤，只是這個緣故。”[15]估計康德可能比較認可他對經驗論者的批評。

在這樣的思辨下康德批判了傳統的經驗論和唯理論的觀點，提出了影響至深的新的觀點。使傳統的認識論發生了哥白尼式的革命，并調和了兩大學派的哲學觀點。筆者受康德哲學的啟發，認為假如給價值留下獨立的地位，可能就會回答為什么法律離不開價值的指導，人是如何一步步認識人是目的的。因此把康德哲學作為形成權的價值體系的法哲學基礎也就順理成章了。

（二）形成權價值產生的現實背景

如上述所言，從經驗的角度來講，它必須有一定的外在條件的刺激才能被人們感知到。這也是為什么筆者談論形成權價值產生的現實背景的原因。現實世界復雜多變，到底形成權的價值在什么樣地現實下，才能被實現出來？可以作為它的外在條件，不言而喻，實在太多。但筆者認為，在探討形成權價值產生的外在條件時，應當不要忘記了它的產生的過程，人們對之的態度及關系學的視角。

從其產生的過程來看，形成權的概念產生于19世紀末20世紀初的德國。德國法學界在處理形成之訴的過程中，普遍的認為在實體法中沒有一個和程序法的形成之訴向對應的邏輯前提。不利于法律的發展，也不符合人的認識原理。于是法學家們就利用抽象的思維能力，為追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權、物權的拋棄等創設一個上位概念。德國法學家seckel認真分析了上述大部分的權利類型，認為這些權利類型中的每一個權利都包含以下的法律特征：“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示（有時需要借助于國家行為，有時不需要）來行使權利；二是這些權利的內容不是對其客體現有的直接支配，更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話，即形成一定法律關系。”。在這個共同的條件下，于1903年在其《民法上的形成權》一書中創造性地提出了形成權的概念，并獲得了一致的贊同。被德國學者Hans Dolls譽為法學上“法律上的發現”[16]。從其產生的過程，我們可以發現人們確實需要它。

為什么要從心理學的視角來分析形成權價值產生的條件呢？因為任何一個美好的事物的產生，并得到支持，都必須得到人們的心理認可。只有人們心理接受了，它才有存在的價值。人類為什么要從心里面接受這些價值呢？筆者認為有三，一，人類需要某種程度的安全感，從安全感的來源講，只有一些普世價值得到人們的普遍認可，人們才會避免恐懼的襲擊；二，人是一個自利的動物，受欲望的支配，同時人又是一個天生的政治動物，客觀要求在社會中實現自己的利益；三，價值不是一種一種思辨的結果，它是對人性之美及社會安定的一種渴求，存在于事物的背后，人心可以感知它。如康德所言，“你的行動，要把你本己中的人，和其他本己中的人，在任何時候都同樣看作是目的，永遠不能看作是手段。”[17]

就拿法律而言，它為我們的行為設定了各種各樣的命令，要求我們這樣做，要我們那樣做，不要這樣做，不要那樣做等等。它不厭其煩的這樣規定，那樣規定。為我們設計了一個密不透風的經緯交叉網。有序指引著人們的行為，甚至間接的影響著人的動機、意圖、目標的形成。反之，就會為了私利而相互廝殺。納粹德國時期，紐倫堡審判庭上納粹分子以“服從法律”為名進行辯解便是明證。從心理的角度上講，人們需要為自己設計的法律規范尋求一個更高的指示，即法律的合法性的基礎。“這樣就排除了權利基礎建立在傳統的神圣性，統治者指令權力和英雄化的非凡個人以及他所默示和創建的制度的神圣性上。這樣人們才會感到安全。因為他對一旦通過正當的程序作為大多數人意志的表現形式的法律被制定出來，就不可以被任意改變和取消。”[18]這種確定性在此隱喻人們的某種價值取向，即作為人的心理認同感。

四、形成權的價值內容

關于法律與價值之間的關系，前面已經論述了。法律在某種程度上就是價值觀念的一種體現。相反，法律在某種程度上亦受價值體系中的價值的指導。這也就是本文所談的價值內容。鑒于普遍性與特殊性之間的關系，筆者認為形成權制度作為私法的一部分，它體現了私法的原則，再則，形成權之所以自成一體應當反映了價值體系當中的專門為之準備的價值原則。因此筆者準備從宏觀和微觀兩個方面來探討形成權的價值內容。就宏觀而言，因為形成權都是必要條件的命題。所以筆者認為自由與正義的原則更能說明形成權的成因及作用。從微觀來看，形成權之所以為形成權，筆者認為是有它的特殊性決定的，經過分析、比較，形成權更能體現出法律的效率原則和特殊主體利益保護原則。下面分述之。

（一）意思自治

康德認為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利。”[19]自由作為一種法律的道德價值，是對人之所以為人的一種肯定，是一種免于恐懼、免于奴役、免于傷害和滿足自身欲望、實現自我價值的一種舒適和諧的心理狀態。對人而言，它是人之所以為人的必要條件。從認識論的角度來看，自由是一種理性的產物，具有相對性。通俗的說人類不是一種無拘無束自然狀態下的個別生物，而是與其他分子具有一種交叉關系的社會動物。如盧梭所言“人是生而自由的，但卻無往不再枷鎖之中。”[20]盧梭認為人類無法達到完全開化的狀態，因此是不自由的。但是也給我們另一種啟示，就是人類享有自由的程度與它所隸屬的社會制度有關。也就是說要想享有自由的生活，也必須受一定的束縛。從法律的意義上講，這個束縛就是把自由放在法律的框架之內。因為“圣君不游意于法之外，不為惠于法之內”。[21]

但是自由的本質也決定著它的一種自我限定的存在，這種限定的必然性，對私法而言，自由就演變為意思自治原則，又稱私法自治原則。這種法律觀念產生于古羅馬時期的“諾成契約”。即一經當事人同意，契約即正式成立。在16世紀，由法國著名的法學家查里·杜摩林正式在私法中提出。在民法中一般是指民事法律主體在法律規定的范圍內，可以按照自己的意志從事民事活動，創設自己的權利和義務，不受國家和他人的非法干涉。意思自治原則作為私法領域的核心原則，當然地輻射到民法中的所有權利體系。形成權制度作為私法中的重要權利體系，應當遵守意思自治原則。因此也可以稱之為形成權制度的核心原則。筆者認為意思自治原則在形成權中的影響力遠遠的大于相私法中其它的權利體系，它幾乎沒有受到公權力的侵蝕，依然保持著一種較為完全的自由狀態，是難能可貴的。如《合同法》第九十三條：當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。該解除權，約定的解除條件成就或無法實現合同目的時，解除權人可以單方做出解除合同的意思表示。再如《合同法》第五十四條:下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。第五十五條:有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。就是意思自治原則的具體表現。依照權利人的單方意思表示就能使權利發生、變更或者消滅的權利。自由作為道德價值體系中的一位，由于法律的模仿，而演變為私法中的一種原則。從價值學的角度上講，它也反映了法律的一種崇高的價值傾向。

（二）正義、平等原則

作為公民社會而言，那種目標被認為更加值得追求？一般的認為，那就是“正義和平等”。那么什么是正義呢？就猶如有人問“什么是時間一樣”。很難給出確切的答案來。我們只是知道這個觀念對我們追求幸福最有利。在人類思想發展史上，正義和平等的觀念最早可以溯源到古希臘的政治制度。如美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立憲政體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”[22]。如柏拉圖的《理想國》的主題就是關于什么是正義的問題。人類思想發展至今，正義與平等依然是一個核心命題。從法律與正義的相互關系來看，法律一直在模仿著正義。形成權制度作為部門法的一個小分支同樣的也是因為模仿了正義和平等觀念，它才被稱之為法律，才被人們認為它與幸福之間有著密不可分的關系。如形成權制度規定，當一方因因重大誤解、顯失公平、意思表示不真實或當事人為限制民事能力人時，遭受損失時根據法律，受損失的當事人有權要求相對人彌補其遭受的損失。這種恢復到沒有發生法律關系之前的狀態，就可以明顯的觀察到它是在模仿正義和平等的觀念。因此筆者認為正義和平等應當是形成權制度的一個核心理念。

（三）效率原則

形成權之所以被稱之為法律制度，是因為其特有的基本價值。也就是決定他存在的一些特殊價值。筆者認為相較于其它權利體系而言，效率原則在形成權制度當中體現的尤為明顯。效率原則是指在實施某些行為時，達到經濟效益的最大化，合理的分配資源，合理的利用時間及其合理的使用一定的行為等等。在形成權制度中，效率原則的價值傾向處處可見。如形成權人可以單方面行使意思表示就可以讓法律關系發生變化；除斥期間的設置，就是要告訴形成權人要遵守時間上的限制，過期就有喪權的可能。提高了形成權行使的效率。之所以把之放在形成權的特殊價值的角度來討論，主要是因為在形成權制度中效率原則的身影處處可在。如追認權、撤銷權、解除權、選擇權、變更權、抵銷權等權利類型中

（四）特定主體便易保護原則

是指民事法律關系中當事人一方在另一方處于相對強勢的地位時，當事人另一方利用其有利地位而有可能致使當事人一方利益受損，法律規定當事人一方可以因此而獲得與之向對抗的權利。如選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權物權的拋棄、典物的回贖權、婚姻撤銷權、請求離婚權等權利中，形成權人就可根據法律的規定，來保護因自己的不慎或其它原因而又可能丟失的財產。

從法律與價值的關系而言，價值是法律的靈魂，法律是價值的身體。因此是價值決定著法律的未來，決定著法律的合法性。對于形成權而言，它之所以被人們接受，在本質上源于它的價值和人是目的是一個錢幣的兩面。只有確定了形成權的價值內容，才能說在根本上了解了形成權是什么這個問題；才能在未來的形成權理論發展中，不至于迷失方向；才能在實踐中踐行人是目的這個觀念。

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The Value Orientation of the Right of Formation

JIANGXian-fu,WANGYan
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

The root cause of the formation of the right to exist,that is necessary to form a universal value. The initial set of values presented in the form of metaphysics in front of people,it is no meaning of existence. But in fact,the universality and particularity of the value of the right have formed organically together,just undiscovered.Research on the relationship between the formation of the right system and the value system, which is necessarily linked to reveal this.

the right of formation;value orientation;epistemology

D903

A

2095-1140（2014）02-0073-07

（責任編輯：天下溪）

2013-12-15

湖南省社科規劃辦重點研究項目“湖湘法治文化建設的理論構想及路徑選擇”（12ZDB080)。

蔣先福，（1956-)，男，湖南長沙人，湖南師范大學法學院，教授，博士，主要從事現代法理學研究；王燕，（1984-），女，江西南豐人，湖南師范大學法學院2011級法理學碩士研究生，主要從事現代法理學研究。