身份性涉外民事關系與反致制度可適用性分析
——對《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第九條的質疑

羅先云

（河南財經政法大學法學院，鄭州 450046）

身份性涉外民事關系與反致制度可適用性分析
——對《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第九條的質疑

羅先云

（河南財經政法大學法學院，鄭州 450046）

中國新國際私法的立法不應該全面否定反致尤其是狹義反致的適用。在特定身份性涉外民事領域適當采用狹義反致不會影響國家的司法主權和法律實施的完整性，更不會縮小本國法的適用范圍和影響判決的一致性。適度采用反致制度能夠更加公正和諧地解決涉外民事糾紛，具有不可替代的必要性和合理性。

反致；立法；法律適用

2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》是新中國第一部比較系統的成文國際私法，其中第九條對有關反致問題做了原則性規定。第九條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”結合過去最高人民法律的司法解釋來看①，我國立法和司法實踐自始至終是堅持否定反致制度的。新頒布的國際私法也進一步全面否定了反致制度在我國的適用。筆者對這一完全排斥反致制度的做法在這里提出一些質疑，并論述我國在立法和司法實踐中應該轉變觀念，區別情況對待反致，既在部分特定涉外民事關系領域應當適度采用反致制度。這里適度是指在承認反致制度的同時把轉致和間接反致排除在外而專指狹義的反致。

一 對特定身份性涉外民事關系領域的界定

涉外民事關系涉及的領域非常廣泛。2013年最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第一條規定：“民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：1.當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；2.當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；3.標的物在中華人民共和國領域外；4.產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；5.可以認定為涉外民事關系的其他情形。”這一司法解釋對涉外民事關系的界定是從民事關系的涉外因素既外在特征來確定的。從內容上來看，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的體例也能夠說明這一問題。該《適用法》把涉外民事關系分為婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權五個大部分，而其中的婚姻家庭和繼承部分就具有明顯的身份性質。

實際上，國際上通行的做法是對于涉及人的身份如婚姻、繼承、撫養、家庭之類的法律關系是適用反致的，而對于合同和侵權領域則很少適用[1]。主要原因在于，這些涉及自然人身份較強的問題，承認反致容易導致法院地法或本國法的適用，能更好的在個案中兼顧外國立法利益和本國的公共利益，擴大了本國相關法律尤其是實體法的適用范圍。這一點在我們新的《中華人民共和國涉外民事關系適用法》頒布實施后，對于因部分條款的規定比較超前而帶來的負面影響有一定的抑制作用。比如《中華人民共和國涉外民事關系適用法》第11條：“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。”和第12條：“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。”這是對傳統上自然人的民事權利能力依屬人法既本國法（我國以國籍為標準）的根本性變革，適應了經濟全球化大背景下自然人跨境流動越來越常態化便利化的需要，但是特定情況下也會帶來排斥我國實體法的適用、引發規避法律、損害公共利益等負面效應。比如按照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋一第15條的規定②，兩個具有中華人民共和國國籍的公民要在國外取得經常居所地并非難事。假如他們在取得國外經常居所地期間而為的一系列民事行為及產生的民事關系對我方當事人或第三人極為不利，或者損抑到我國境內公民切身利益或者社會公共利益，依據我國的民事法律規定該行為因當事人不具備相應的民事行為能力而歸于無效,但是依其國外的經常居所地法規定，因當事人具備相應的行為能力而合法有效，那我們如何來保護境內自然人的切身利益和社會公共利益，就成了擺在面前的現實問題。

當我們發現該經常居所地國沖突法規范規定“自然人的民事權利能力和民事行為能力依其本國法（國籍國法）”，這時候適用我國的實體法就非常便利而且能夠達到維護國民利益的目的。但是我們解決這一問題的捷徑確因為沒有相應的國內法律依據而不得不予以放棄，這不能不說是我們完全否定反致制度的一大缺憾。盡管在損害公共利益的情況下我們可以直接排斥外國法而適用中華人民共和國法律，但是在涉外民商事糾紛領域屬于公共利益的范圍有限且容易為外國所詬病，所以適用的時候法院比較保守謹慎。

根據以上簡單地分析，建議在特定的民事領域采用狹義反致制度，具體到我國的立法實踐，應該限定在民事主體、婚姻家庭、繼承、收養、撫養等領域。目前很多國家和地區也采用這種有限制的在特定領域適用反致，如英國沖突法中的判例在遺囑形式上的有效性和實質有效性問題以及遺囑繼承的問題、父母婚后使非婚生子女取得婚生地位問題、婚姻形式上的有效性和婚姻能力問題等接受反致和轉致[2]。我國香港特別行政區法院在司法實踐中也遵循英國沖突法中關于“單一反致”和“雙重反致”的判例[3]。我國澳門特別行政區《民法典》分別規定反致的一般原則（第十六條）、對第三國法律的反致（第十七條）、對澳門法律的反致（第十八條）以及不接受反致的情形（第十九條）。而且，該法典第三十六條第二款和第六十五條第一款還就所設問題作了反致的規定[4]。概括說來，該法在人的身份狀況、能力、親屬關系以及繼承領域接受反致和轉致。1896年《德國民法施行法》第二十七條“關于行為能力、婚姻、夫妻財產制度、離婚及繼承，依德國國際私法原應適用某一外國法，如依該外國法應適用德國法時，即依德國法決定。”

在特定領域采用反致制度，一些國際私法條約中也體現了這一立法趨勢，涉外民事糾紛領域如何適用法律的有1902年《婚姻法律沖突公約》等。在1955年《解決本國法和住所地法沖突的公約》第1條開宗明義地規定：“如果當事人的住所地國規定適用當事人本國法，而其本國規定適用住所地法時，凡締約國均應適用住所地國的內國法。”1978年《關于夫妻財產的法律適用公約》第四條、1988年《死者遺產繼承法律適用公約》第四條都明確采納了反致制度甚至轉致制度。一些商事公約如1930年《解決匯票及本票若干法律沖突公約》、1931年《解決支票法律沖突公約》、1965年《關于解決國家及他國國民之間投資爭議公約》也采用了反致制度[5]。這些國際條約不僅涉及到傳統的民事關系領域，而且還涉及一些現代的商事領域，對國內立法具有一定的參考價值和導向意義。

二 對反致范圍的限定

我們通常把反致分為狹義的反致、轉致、間接反致和外國法院說（又稱雙重反致）。建議我國國際私法立法采用狹義的反致既單一反致，既當我國沖突法規則指向適用的外國法沒有實體法的規定而有沖突規則的間接調整，并且其沖突法規則規定應適用我國法律的時候，法院應適用我國相關實體法規則來解決該涉外民事糾紛。如果該問題外國既有實體法的規則又有沖突法規范，則應適用其實體法的相關規定，除非涉及到排除其適用的其他情形比如公共秩序保留或法律規避等。

韓德培教授說過“不適用外國法則已，如果要適用外國法，則不論其為實體規則，抑或為程序規則，都是比較不便的，假如對于適用外國實體規則可以容忍，則對于適用外國的國際私法規則，也實在沒有什么不可容忍的重大理由[6]。正如反對適用反致制度者所列舉一例子，：如果A國的法官在審理涉外民事案件時，依據其沖突規范應適用B 國法。B 國的沖突規范未指向A 國實體規范而是指向C 國。此時，C 國沖突法的選擇對于A 國法官及當事人存在不可預測性。若C 國的沖突規范指回了B 國實體法，則此種情況與不考慮B 國的沖突規范結果相同，從效率上不如直接由A 國法官直接適用B 國實體規范方便[7]。該例子說理的邏輯基礎就是，法官對B國的沖突規范及選擇存在可預期性而“C 國沖突法的選擇對于A 國法官及當事人存在不可預測性”，事實上無論是B國還是C國，對于A國法官來說都是外國，對外國的法律的認知是站在同一個起跑線上的，不存在生疏遠近之分。所以該案例邏輯前提的錯誤必然導致它說明不了任何問題，更不可能成為反對反致制度的理由。這里涉及到如何區別看待反致的各種情形，用簡單的圖例來表示下面幾種情況：（1）甲國沖突法-乙國沖突法-甲國實體法；（2）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國實體法；（3）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國沖突法-甲國實體法；（4）甲國沖突法-乙國沖突法-丙國沖突法-乙國實體法......我們這里主張我國國際私法立法應采用第（1）種情形。

目前對于接受反致的國家，立法接受的程度差別很大。有的完全接受廣義的反致，如我國臺灣地區1953年頒布實施的《涉外民事法律適用法》第二十九條規定：“依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關系須依其他法律而定者，應依該其他法律。”[8]根據該沖突法的立法意圖，依該其他法律又指向適用下一個其他國家法律時，也同樣予以適用，如此順延，沒有限制。其他法律有指向適用臺灣地區法律的，適用臺灣地區法律。可見臺灣地區不僅接受反致，同時也接受轉至和間接反致。有些國家接受反致不接受轉致，如《日本條例》第十九條“應依當事人本國法時，如依其國家的法律則應依日本法，則依日本法”；《波蘭國際私法》“本法規定適用的 外國法反致波蘭時，適用波蘭法。”我國應在借鑒這些立法成果的基礎上，除了進一步明確限定反致的適用范圍外，還要對反致本身作更為精確細致的區分，限定在適用狹義的反致。同時要考慮在外國實體法和沖突法都有規定的情況下，是否排除反致的適用？按照我國的立法意旨，這種情況也應當適用反致。

三 對長期以來有關反致制度可適用性論爭焦點的評析

關于反致制度是否應為國內立法所采納，爭論的論據主要集中在以下幾個方面:

第一，反致制度對國家主權的影響。這里對肯定反致制度和否定反致制度的雙方觀點不再一一釋明，而開門見山地提出，對于反致制度的本身設計以及它在司法實踐中的適用，還沒有必要上升到影響國家主權的高度來理論，把影響國家主權拿來作為論據支持任何一方的觀點，過于夸大了這一制度的作用和影響。從本質上來講，反致是用來選擇準據法的一種方式或技術手段。無論是否采用反致制度，只要是國家通過立法的方式予以確認下來，都是一國立法、司法主權的體現，是行使主權的應有之義，無關乎主權的減損問題。更何況我們還有公共秩序保留制度來防止因采用反致而帶來的負面效應③。

第二，是否破壞法律實施的完整性。對于這一問題，贊成者和反對者都沒有能給出一個令人信服的理由，所以造成了贊成者認為反致有利于保持法律實施的完整性，而反對者認為反致破壞了法律實施的完整性；反致的實質是國家之間沖突規范本身的沖突，如果所有國家對每一個涉外民事范圍都規定內容一致的沖突規范，那也就不會產生反致問題，這樣能最大化地保持法律實施的完整性。也既國家立法的現實需要和差異性讓位于法律實施的一致性。不過這種理想化的立法模式至少現在是不現實也是不可能的。

第三，是否會擴大本國法的適用。在涉外民商事領域，糾紛是否能夠得到及時、有效、公正的解決，是至關重要的終極目的，所以越來越多的領域允許當事人協議選擇解決糾紛適用的準據法，并且對選擇的法律是否與案件有實質性聯系不再做任何要求，我國新的涉外民事關系法律適用法就體現了這一現代立法趨勢。因此接受反致是否會擴大國內法的適用，在國際私法領域其本身并不需要做過多的考量。第四，是否影響判決的一致性。接受反致在某種程度上確實會帶來判決結果不致性的問題，比如同一性質的兩個糾紛，一個涉及甲國的A公民和乙國的B公民，另一個涉及到甲國的A公民和丙國的C公民，依甲國沖突法分別適用乙國法律和丙國法律，如果乙國沖突法指向適用甲國法律而丙國沖突法指向適用丁國法律，甲國若是一個接受廣義反致的國家，則對兩個性質相同的涉外民事糾紛分別適用了甲國法律和丁國法律，判決的結果肯定不一致甚至相去甚遠。但是設想如果甲國是一個只接受狹義反致的國家，在發生轉至或間接反致的情況下直接適用法院地的實體法可以在一定程度上解決這個矛盾。

盡管在涉外商事領域追求判決的一致性很有必要，也符合民事訴訟的一般價值追求和普遍司法理念，但是在涉外民事領域，由于民事關系本身的地區差異性、民族差異性和觀念的封閉性，就每一例個案來說，確沒有必要也不可能片面地追求判決結果的一致性。形式上的一致并不代表實質的正義和公平，涉外民事判決本來就應該兼顧涉外民事糾紛的民族性、地域性、封閉性和差異性。這既符合涉外民事審判的現實需要，也是維護當事人利益、兼顧國家和社會利益最佳路徑。而反致制度的獨特優勢就是通過反致的適用，在解決具體涉外民事糾紛過程中來實現對涉外民事關系民族性、地域性、封閉性和差異性特點的跨越，實現涉外民事裁決和判決結果的實質正義和公平。

四 結語：我國立法應適度采用反致制度

按照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》 第九條的規定，至少在理論上會產生這樣兩個問題：（一）當指向的外國法律無實體法規則的規定而只有沖突法規則的規定，并且沖突法規定指向適用我國法律的時候，我們是按外國法無相關規定來處理還是直接適用法院地法既中國法？如果適用了中國相關實體法律，哪怕是按其他理由來適用，這與直接反致又有什么區別呢？（二）否定反致也就意味著在特定情況下我們放棄了適用中國實體法解決涉外民事糾紛的可能，如果該糾紛涉及到的若干法律關系中，其中有一項屬于我國法律的強制性規定，如何解決？在理論設想上提出的這兩個問題，在對外民商事交往的過程中也會合乎邏輯地發生，我們不可回避的要在現實中解決這兩個問題。事實上對第一個問題，我國的立法和司法實踐中已經采用了法院地法律作為準據法，這種無反致之名而有反致之實的做法，還不如名正言順地接受反致制度；另一方面，假設某具體的涉外民商事糾紛主要關于財產內容，但是也有一些關于身份的內容，而這部分民事關系屬于我國強制性法律規定來調整，最終法院適用了我國法律的相關規定。這種做法是否和采用反致的效果是一致的呢！如果是一致的，則說明我國事實上也已經在一定程度了承認了反致的效力。

在涉外民事立法實踐中，應區別對待反致問題，不應一概排斥反致制度；在現實涉外司法實踐中，內國法院采用反致制度，適用外國的沖突法也是尊重外國立法主權的體現。而且，適用外國的沖突規范本身就是依照內國的沖突規范的指示進行的，雖然最終適用了本國的實體法規則，但并沒有破壞內國法律的完整性，也維護了本國的主權和利益，有利于國際民商事交往的進行。總之，我國國際私法立法在特定身份性涉外民事領域一定程度上采用直接反致制度，是必要的，也是有益的和合理的。建議在下一次修訂《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》或者制定相關國際私法的司法解釋的時候，認真地考慮和對待狹義反致制度在特定身份性涉外民事領域的適用問題，以使我們的《涉外民事關系適用法》更加符合現代社會涉外民事交往的現實需要。

注釋：

①最高人民法院1987年發布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二條第五款的規定:“當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯系的原則確定的處理合同爭議所適用的法律,是指現行的實體法,而不包括沖突規范和程序法”;最高人民法院1988年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條第2款的規定:“人民法院在審理涉外民事案件時.應該依照《民法通則》第八章的規定來確定適用的實體法”.

②2013年最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)第十五條:“自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方,人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規定的自然人的經常居所地,但是就醫、勞務派遣、公務等情形除外。”.

③《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第五條:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律”.

[1]金彭年,汪江連.從反致制度的本質看我國關于反致制度的取舍[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2004,3(2).

[2]莫里斯.法律沖突法[M].李東來譯,北京:中國對外翻譯出版社,1990:475.

[3]韓德培.中國沖突法研究[M].武漢:武漢大學出版社,1993:444.

[4]黃進,郭華成.論澳門國際私法的反致[J].武漢大學學報,1997 (4):33.

[5]戴瑞君. 反致制度呈減少適用的趨勢[J].中國社會科學報, 2012-6-6(7).

[6]杜纖茹.論反致制度存在的合理性[J].法制與社會,2010-2 (29).

[7]李玫馨.淺論反致制度的不合理性[J].法制與社會,2009-1 (64).

[8]余先予.沖突法資料選編[C].北京:法律出版社,1990:15.

[責任編輯賀良林]

Identity of Foreign Civil Relation and Applicability Analysis of Renvoi System

LUO Xian-yun
(Law School, Henan University of Finance and Economics, Zhengzhou 450046,China)

The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China should not neglect remission fundamentally. In some particular civil relationships,the adoption of remission do not affect a state judicial supremacy and integrity,also do not narrow the applicable scope of domestic law or destroy consistency of judicial judgment. A appropriate adoption of remission is advantageous to solve international civil relations more fairly and harmoniously,which has irreplaceable rationalities.

renvoi system;Legislation;application of law

D99

：A

：1008-9128（2014）04-0039-04

2013-11-15

羅先云（1971—），男，河南光山人，講師，碩士，研究方向：國際經濟法，國際司法制度。