行政訴訟中的電子證據保全程序

胡露

行政訴訟中的電子證據保全程序

胡露

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

推行電子政務是今后行政管理的發展方向。可以預見，伴隨著信息技術飛速發展而出現的電子證據將在行政訴訟中發揮愈加重要的作用。雖然《行政訴訟法修正案（草案）》將電子證據作為新的法定證據類型規定其中，但在訴訟過程中如何對電子證據進行保全并未提及。由于行政訴訟活動的特殊性，加之電子證據具有易被破壞的屬性，從保全方式、保全程序等方面對行政訴訟中的電子證據進行保全顯得十分必要。

行政訴訟；電子證據；證據保全

一、電子證據與電子證據保全程序

電子證據作為證據的法定分類，具有證據的基本特征。由于它是通過計算機程序記錄的信息，易被修改和破壞也是其天然屬性，這為電子證據保全工作的順利展開帶來了阻礙。因此，從電子證據的界定、屬性入手研究更加優化的保全方式、程序是一個重要課題。

（一）電子證據

加拿大經過長達5年的專家論證及相關調查制定了《統一電子證據法》（Uniform Electronic Evidence Act），在電子證據的界定上，沒有被英美傳統的證據分類所束縛，而是直接以“電子記錄”和“電子記錄系統”來界定電子證據。電子證據作為我國證據法學中一個嶄新的課題，學者對其界定更是眾說紛紜、莫衷一是，先后產生了“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結論說”、“區別說”和“獨立證據說”等學說。電子證據作為技術與法律相結合的產物，其內容會隨著科技發展而不斷變化，要讓一個不斷變化的事物具有穩定的法學內涵，其研究難度較傳統證據形式的研究將有過之而無不及，且作為電子商務、電子政務發達的美國、加拿大尚未對其作出單獨完整的界定，何況是起步較晚的中國。雖然國內外對電子證據的界定仍存在諸多爭論，但對電子證據具有的三個層面內容是認可的：第一個層面是電子證據的形成以電磁、光學或其他類似形式存在，并以計算機、網絡為媒介；第二個層面是電子證據的取得、審查、認證以具有電子計算機專業相關知識為依托；第三個層面是電子證據中蘊含的案件事實信息是其作為證明根據的本質所在。

行政訴訟活動中，法院依職權調取的或當事人提供的這幾類證據屬于電子證據的范疇：一是現代通信技術應用中的電子證據，比如常見的電報電文、電話錄音、傳真資料、尋呼機記錄等；二是電子計算機應用中出現的電子證據，比較常見的是單個計算機文件、計算機數據庫、計算機日志等；三是網絡技術應用中出現的電子證據，比較常見的有電子郵件、電子公告牌記錄、電子聊天記錄、電子數據交換、電子報關單、黑匣子記錄、智能交通信息資料等；四是電視電影技術應用中產生的電子證據，常見的有影視膠片、光盤資料等［1］。以上四種類型的電子證據均具有技術含量高、收集迅速、可反復重現、無形可隱蔽等優勢，但是由于其儲存媒介的特殊性，電子證據易被篡改和偽造，易被破壞，這為行政訴訟過程中的證據保全工作帶來了新的難題。

（二）電子證據保全程序

通說認為，證據保全是指人民法院及其他有權主體為解決糾紛，在起訴前或在對證據進行調查前，依職權或依申請人的申請，對可能滅失或今后難以取得的證據，或就確定事物之狀態有法律上利益且有必要保全的證據予以固定和保管，以便司法人員或律師分析、認定案件事實時使用的行為。證據保全的關鍵在于證據的固定和保管，它不同于訴訟理論中的財產保全、債的保全等內容，其針對的是具有收集固定價值的證據資料。電子證據保全作為證據保全的應有內容之一，可從上述證據保全定義的基礎上，對行政訴訟中電子證據保全的概念予以界定：人民法院為解決行政糾紛，在起訴前或在對電子證據進行調查前，依職權或依申請人的申請，對可能滅失或今后難以取得的，或就確定事物之狀態有法律上利益且有必要保全的電子證據，用一定的形式將其固定下來，并加以妥善保管，以便司法人員或律師分析、認定案件事實時使用的法律行為。

《行政訴訟法》施行至今已有20余年，它的某些滯后性規定已無法適應當下司法體制的需要。2012年對民事和刑事訴訟法進行修改后，對行政訴訟法進行修改也已提上了日程。雖然《行政訴訟法修正案（草案）》仍在審議中，但就草案證據一章中增加電子證據的規定來看，已是一種順時勢的表現。其實早在2002年最高人民法院發布的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第64條中就有了“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料”的表達，但直到2013年《行政訴訟法修正案（草案）》，才有了“電子證據”的正式表達，足以顯現電子證據在我國行政訴訟中研究的滯后性。關于電子證據的保全，該修正案并未涉及，《行政訴訟法》和相關司法解釋雖然有關于證據保全的規定，但上述電子證據保全極具特殊性，并不能完全適用法律、法規、司法解釋關于證據保全的規定。因此，電子證據保全應當有自己獨立的保全程序。

二、行政訴訟中電子證據的保全程序

電子證據的保全程序是電子證據具有可采性、合法性的基本保證，關于行政訴訟中的電子證據保全程序可分為一般保全程序和各種形式電子證據保全程序，即特殊保全程序。

（一）一般保全程序

其一，電子證據保全的啟動要件。《行政訴訟法修正案（草案）》第44條規定啟動證據保全的要件是“證據可能滅失或者以后難以取得”，這也可以被視為啟動電子證據保全的要件，即電子證據“可能滅失”或“以后難以取得”。行政訴訟中啟動電子證據保全的要件不應局限于此兩種，在《海事訴訟特別程序法》第67條中規定“請求保全的證據對該海事請求具有證明作用”，即關聯性要件，另在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第23條規定了啟動證據保全的時間性要件，這兩個要件可以為行政訴訟電子證據保全所借鑒，即申請電子證據保全應在法定期限內，且需在書面申請中說明申請保全的電子證據對行政訴訟請求具有證明作用的理由。

其二，電子證據保全的啟動主體。《行政訴訟法修正案（草案）》第44條規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”從法條的規定中可看出，電子證據保全程序的啟動主體可以是訴訟參加人和人民法院，但訴訟參加人扮演的只是申請者的角色，是否啟動電子證據保全的權力在于人民法院。因不服知識產權局作出的專利無效處理決定、行政復議決定而起訴的案件在整個行政訴訟案件中占有很大比重，針對因知識產權糾紛引起的行政訴訟中，電子證據保全的啟動主體可以是商標注冊人、著作權人或利害關系人等。如在行政訴訟中電子證據經過了公證機構公證，則公證機構也是啟動主體。

其三，電子證據保全的啟動方式。根據法條的規定，電子證據保全有依申請和依職權啟動兩種，訴訟參加人申請啟動保全的并不必然引起程序的運行。雖然在司法實踐中，法院依職權啟動證據保全的案例很少，但并不意味著可以任意擴大法院依職權啟動電子證據保全的條件。由于我國處在由“職權主義”向“當事人主義”轉型的過程中，限定法院依職權啟動證據保全的空間也是一種趨勢。例如，可參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第15條，將法院依職權啟動電子證據保全嚴格限制在“涉及可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”或“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體無關的程序事項”［2］305。

其四，電子證據保全的管轄。電子證據保全可能在起訴前或在法院對證據進行調查前被啟動，這就涉及起訴前的電子證據保全管轄法院和起訴后電子證據保全管轄法院。關于起訴前的證據保全管轄，學界仍有較大爭議：有的學者認為在訴訟開始前不能向人民法院申請證據保全，只能向公證機關申請以公證形式采取證據保全；有的學者認為訴訟前的證據保全主要是由公證機關進行，但特殊案件在法院認為確有必要時可依職權對證據采取保全措施；有的學者認為申請訴前證據保全的，人民法院認為確有必要的，應通知申請人于一定期間內提起訴訟。雖然學者提出了各種觀點，但是在《海事特別程序法》、《商標法》、《專利權法》、《著作權法》以及其他相關司法解釋中規定了訴前證據保全制度，因此在有關海事糾紛與知識產權糾紛提起的行政訴訟案件中，也應準予申請訴前電子證據保全。至于訴前電子證據保全的管轄法院，筆者認為應向電子證據所在地的基層法院提出，且為了法院調查的便利，不應允許當事人合意確定管轄法院［3］。國內學者大多認為，起訴后證據保全的管轄法院一般是受理法院，當行政訴訟屬于第一審時，向一審法院申請電子證據保全；當行政訴訟屬于第二審時，向二審法院申請電子證據保全；行政訴訟在一審辯論終結尚未上訴至二審法院時，向一審法院提出申請；在遭遇緊急情況可能使電子證據隨時都可能滅失時，可向電子證據所在地的法院提出申請［4］。

其五，電子證據保全的審查。人民法院對電子證據保全的申請應當進行合法性審查，即審查電子證據的要件是否符合行政法律法規及相關司法解釋的規定，法院是否有權管轄，申請是否符合規范。法院還應進行必要性審查，即電子證據是否可能滅失或以后難以取得。在合法性與必要性的審查之外，還需要審查所要保全的電子證據與待證事實在形式上是否具有關聯性，至于實質上的關聯性如何以及證據與待證事實之間所具有證明價值的大小與強弱則在所不問，因為這并非是證據保全程序的目的。正如我國臺灣一些學者認為的那樣，保全證據只是預行調查證據的一種程序，關聯性最終的落腳點在于證據的證明力，聯系越緊密證明力就越大，但這應是司法審查判斷的問題了［5］。由于電子證據儲存介質的特殊性，法院審查的時間不宜過長，否則可能導致電子證據的滅失。人民法院在審查訴訟參加人關于電子證據保全的申請后，無論是否批準，均應以裁定的方式作出處理。如申請人對法院作出不予以電子證據保全的裁定不服，可在規定期限內向人民法院申請復議，法院應及時作出復議結論。

其六，電子證據保全的擔保與費用。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第27條規定：“當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理”。提供擔保作為證據保全程序的一部分，可以防止申請人濫用證據保全程序，這同樣適用于電子證據保全程序。《人民法院訴訟收費辦法》第8條第二款規定：“申請訴訟保全措施，保全財產的金額或者價額不滿1 000元的，每件交納30元；超過1 000元至10萬元的部分，按1%交納；超過10萬元的部分，按0.5%交納。”在行政訴訟中申請電子證據保全的，也應按照上述規定繳納相應金額的保全費用。在一般情況下，保全費用最終由敗訴一方來負擔，這在一定程度上有利于減少和預防申請人濫用電子證據保全程序。值得注意的是，在按照保全財產的金額繳納保全費用前，要先確定電子證據的財產價值。但在某些情形下，其價值是難以確定的。此時可以比照非財產案件來收費，同時要考慮該電子證據保全的難度及所需要的技術水平等相關因素。

（二）特殊保全程序

在電子證據形式的外表之下，包含有電子形式的書證、電子形式的物證、電子形式的視聽資料、電子形式的證人證言、電子形式的當事人陳述、電子形式的鑒定意見、電子形式的勘驗檢查筆錄等具體內容［6］。由于電子形式的證人證言、電子形式的當事人陳述、電子形式的勘驗檢查筆錄可通過打印的方式轉化為傳統證據，可使用拍照、筆錄的形式予以固定，因此以下僅就電子形式的書證、電子形式的物證、電子形式的視聽資料三種探討其保全程序。

第一，電子形式的書證保全。行政機關在行使行政管理職能過程中通過互聯網發布的各種公告、通知、與被管理者往來的郵件等都可能成為行政訴訟中呈現在法庭上的電子證據材料。電子書證與傳統書證一樣，注重其內容的完整性和信息的真實性，在保全過程中應遵循完整保全和真實保全的原則：完整保全包括兩個方面的內容，一方面要保全電子書證的全部內容，不能只保全內容片段，另一方面要保全電子書證的附屬信息和環境信息［2］329-330；真實保全要求保全的信息不能與電子書證的內容不相匹配，應如實反映電子書證所記錄的內容。

電子書證的保全方法雖有其特殊性，但也可借鑒傳統書證的保全方法。具體而言：（1）調取電子書證。如儲存在計算機設備上的電子書證與該臺設備上的其他數據不相關聯，將電子書證單獨調取出來不會影響其他數據的保存狀態，可采用單個文件調取的方法；如電子書證不能與設備的其他數據分離的話，就只能整臺設備調取了。調取的電子書證應當是原物、原件，在收集原物、原件確有困難時，可以拍攝、復制足以反映原物、原件內容的電子書證，但必須附有不能或者難以調取原始載體的原因、拍攝及復制過程、原始載體存放地點的說明。調取電子書證應制作調取筆錄，筆錄上應有電子書證保全執行人員、見證人、證據持有人的簽名或蓋章，同時應妥善保存至少一份封存狀態的電子書證備份件，并隨案移送，以備法庭質證和認證使用。（2）復制電子書證。電子書證的復制，有一般意義上的復制和特殊意義上的復制兩種。前者是指在操作系統上執行復制指令，由操作系統管理復制過程；后者又稱精確復制，是指通過硬件接口進行位對位的底層數據拷貝。之所以稱后者是精確復制，原因在于軟件平臺的不可靠或其他人為因素的介入會導致復制結果不準確，而只要硬件設備合理、科學就能保證復制結果的精確性［2］332。復制作為電子書證保全的一種方法，常與其他方法一起使用。（3）扣押電子書證。如果能使用調取或復制的方法獲取電子書證，就應避免使用扣押的方式。若確有需要對電子書證進行扣押時應當注意：可以采用技術手段對電子書證進行保護、固定的，就不扣押整臺計算機設備，但在提取電子文件時要遵守完整保全原則，即要保全電子書證的全部內容，全面提取電子書證的附屬信息和環境信息；若無法運用技術手段保全電子書證，則只能扣押整臺設備了，扣押記錄有電子書證的設備，應當開列載明數據校驗信息的清單。無論是技術扣押電子書證，還是扣押整臺記錄有電子書證的設備，均應制作扣押筆錄，筆錄上應有電子證據保全執行人員、見證人、證據持有人的簽名或蓋章，同時應妥善保存至少一份封存狀態的電子書證備份件，并隨案移送，以備法庭質證和認證使用。

第二，電子形式的物證保全。電子物證是指存儲于介質載體中的電磁記錄或光電記錄，在行政訴訟案件中的表現形式可能是記錄行政機關網上辦事的電子痕跡，可能是行政機關處理行政違法行為時的電子數據，也可能是行政機關記錄行政相對人信息的日志文件或資料備份。與傳統物證一樣，電子物證主要以其存在的自然外形、規格等形式來證明案件事實，不帶有任何主觀內容。

電子物證通常需要經過對比關聯數據的變化才能反映出證明的內容，這為發現夾雜在海量電腦數據中的電子物證帶來了挑戰。對于傳統物證的保全，一般由人民法院進行勘驗，制作勘驗筆錄或者繪圖、拍照、錄像，也可以采取保存原物的方法，電子物證的保全也可適用這些方法。（1）電子物證的勘驗。在發現電子物證后，保全執行人員應對電子物證依附設備所處的環境進行保護和固定，以便現場勘驗。在勘驗時，將硬盤卸下作為獨立的證據分析對象，并在只讀狀態下在另一取證系統或證據分析系統的平臺上對復制件進行分析、勘驗，但應遵循完整保全和真實保全的原則，不能破壞電子物證的客觀、真實性［2］323。在勘驗過程中為保護好現場，可以采用繪圖、拍照、錄像的方式，在確有必要時可以扣押記錄有電子物證的設備，但應當開列載明數據校驗信息的清單。隨著互聯網技術的發展，網絡勘驗成為一種新的勘驗方式，如在發現網絡上存在某一電子物證，而又無法獲取到其依附設備的具體位置或超出司法管轄權范圍時，可借助網絡遠程功能實現對電子物證的勘驗目的。為保證網絡勘驗的真實性，有必要進行全程監控錄像。無論是現場勘驗還是遠程網絡勘驗，均應制作勘驗筆錄，勘驗筆錄上應有電子物證保全執行人員、見證人、證據持有人的簽名或蓋章，同時應妥善保存至少一份封存狀態的電子物證備份件，并隨案移送，以備法庭質證和認證使用。（2）電子物證的原物保全。電子物證作為一種電子形式的特殊物證，以案件原始出處的電子數據載體為原件，其所處的環境是相對容易確認的，這為電子物證的原物保全提供了可能。執行保全參與人員保存與固定的電子物證應當是原件，由于電子物證產生的特殊性，即便其以電子痕跡、電子數據的形式顯現在設備上，但當其通過轉換顯示在顯示屏或打印到其他介質上為人識讀時，己經失去了原件的屬性，表現出來的總是副本。因此，電子物證的“原件”問題又為原物保存帶來了挑戰。目前，世界上許多國家解決電子證據“原件”問題的方式是采用“功能等同法”，即從原件所要達到的功能出發，找到實現原件功能的基本要求，電子證據就視為符合原件的形式要求，這同樣適用于電子物證“原件”的認定。

第三，電子形式的視聽資料保全。電子視聽資料的“電子”不僅包括數字信號形式，還包括磁、光及其他信號形式記錄的音響、影像或其他能證明案件事實的資料，與紙面形式的音像證據相對，它的重要特點是以其記載的動態連續畫面來證明案件事實［7］，既有別于電子書證，又有別于電子物證。在行政訴訟中，行政相對人截取的已上傳至網絡記錄行政機關執法行為的視頻影像、行政機關官方網站上的圖像等，甚至與行政糾紛相關的光學影像、熱學影像等其他資料都是電子形式的視聽資料。

電子視聽資料的表現形式十分豐富，大多應用了數字信號技術，或能轉換成數字信號，當然也還有一些沒有應用數字信號技術，即數字信號以外的視聽資料。（1）數字信號形式及能轉換成數字信號形式的視聽資料保全。這類電子視聽資料的儲存原理及管理方式與電子形式的書證相同或相似，如MP3音頻、AVI視頻、JPG圖片等，均是以各類文件格式和規范進行處理和存儲，只是其具體的壓縮方法和存儲規范有差異［2］341。可見，在保全方式上這類電子視聽資料與電子形式的書證基本是相同的，即使用調取、復制及必要時扣押的方式，同樣要制作相應的調取、復制、扣押電子視聽資料的筆錄，筆錄上應有電子視聽資料保全執行人員、見證人、證據持有人的簽名或蓋章，同時應妥善保存至少一份封存狀態的電子視聽資料備份件，并隨案移送，以備法庭質證和認證使用。（2）數字信號以外的視聽資料保全。如醫學中的X射線影像、核磁共振影像等數字信號以外且不能轉換成數字信號形式的電子視聽資料，可采用打印、成像以及其他輸送方式轉換成傳統證據形式進行保全，對于光盤形式存儲的電子視聽資料，可以僅對其采取常規保全方法［2］339。

三、結語

電子證據將作為一種新的證據形態出現在行政訴訟法庭上，這是立法與時俱進的表現。電子證據保全的目的和價值與傳統證據保全是一致的，在某些形式的電子證據保全方法上可以借鑒傳統證據的保全方法，但由于電子證據存儲介質的特殊性，其保全具有獨特的操作規范和新穎的技術要求。現階段《行政訴訟法》等相關法律規范尚未對電子證據的保全提供有效法律保障，司法實踐中對電子證據保全工作的順利展開可能會面臨新的問題與挑戰。因此，需要從技術層面不斷予以專業保全知識的“換血”，從法律規范領域適時強化對電子證據保全工作的程序設計和原則性指導，電子證據的保全才能給未來的司法實踐帶來有力的證據保證。

［1］劉品新.中國電子證據儀法研究［M］.北京:中國人民大學出版社,2005:29.

［2］劉品新.電子取證的法律規制［M］.北京:中國法制出版社,2010.

［3］梁成林.論電子證據的保全［D］.濟南:山東大學,2008.

［4］畢玉謙.證據保全程序問題研究［J］.北京科技大學學報:社會科學版,2001（2）:63-65.

［5］許康定.電了證據基本問題分析［J］.法學評論,2002（3）:95-96.

［6］何家弘.電子證據法研究［M］.北京:法律出版社,2002:27-28.

［7］何家弘.新編證據法學［M］.北京:法律出版社,2000:217.

Electronic Evidence Preservation Procedures in the Administrative Litigation

HU Lu
（College of Law,Hunan Normal University,Changsha 410081,Hunan,China）

Implementation of e-government is the development direction of the administrative management, predictably,with the rapid development of information technology and the emergence of electronic evidence will play an increasingly important role in the administrative litigation.Although the administrative procedure law amendment(draft)to electronic evidence as a new type of regulation of legal evidence,but how to preserve the electronic evidence in the process of litigation did not mention.Due to the particularity of the administrative litigation activities,combined with the electronic evidence has the property of easy damaged,and from the way of preservation,protection procedures ofadministrative litigation ofelectronic evidence preservation is very necessary.

administrative litigation;electronic evidence;evidence preservation

D925.2

A

1007-5348（2014）11-0101-05

（責任編輯：曾耳）

2014-10-18

胡露（1990-），女，湖北咸寧人，湖南師范大學法學院碩士生，主要從事訴訟法研究。