電網企業實施合同能源管理的法律風險探討

萬玉亭，劉 軍，趙德綏

(葫蘆島供電公司營銷部，遼寧葫蘆島125000)

近年來，國家為促進節能服務產業發展，通過資金補貼、稅收、會計和金融等方面的優惠措施推進合同能源管理的發展，為合同能源管理產業發展帶來了新的契機。電網企業作為電力需求側管理的重要實施主體，直接參與節能減排目標的實現，承擔著年度售電量0.3%的節電任務指標。根據《電力需求側管理辦法》的規定，電網企業承擔引導用戶實施需求側管理并提供咨詢、信息和技術支撐服務。為履行央企的社會責任，國家電網公司系統的各級供電企業都成立了能效服務網絡活動小組，面向社會提供無償的公益服務，是節能減排的引導者。電網企業的節能服務公司屬于從事節能服務的自主經營企業;電網企業還有從事節能量測評和咨詢的第三方機構(一般情況下是科研機構)。因此電網企業在承擔其他節能服務公司所共有的法律風險的同時，還要規避諸如《反壟斷法》以及行業規章制度等相關法規引起的風險。

一、合同能源管理項目及法律風險概述

(1)合同能源管理的參與方。合同能源管理的主導者是政府有關部門，負責制定相應政策，即出臺各種激勵優惠政策，鼓勵各方積極參與。實施主體是在政策支持下迅猛發展的節能服務公司，而電網企業旗下的節能服務公司由于具有資金、技術、行業的優勢而成為實施節能服務的中堅力量。其他重要參與者還有節能技術開發者、銀行、保險公司、節能設備供應商、節能工程建設施工商、節能監測機構等等。

(2)合同能源管理項目的主客體。節能服務項目的兩方當事人是節能服務公司和用能客戶，都是利益主體。節能服務項目的客體可以簡單地歸納為節能服務，包括知識產權客體，如節能技術、節能設備，還包括節能服務公司為用能客戶提供的能源審計、項目設計、項目融資、工程施工、設備安裝調適、人員培訓、節能量確認和保證的一整套的節能服務。用能客戶根據節能服務合同約定的節能效益分享方式，用節省的能源費用向節能服務公司支付合同能源管理項目的費用。

(3)合同能源管理項目的法律糾紛內容。合同能源管理項目涉及的主體多、環節多、過程復雜、項目持續時間長，如果任何環節出現錯誤，都會導致合同主體之間發生糾紛，通常集中表現在節能量的測量、節能費用、節能設備的糾紛。作為高風險性業務，節能服務公司必須通過對節能項目的各種風險，包括融資風險、技術風險、合同執行風險、節能量估計過高風險、市場風險等進行合理的分析和謹慎的管理，正確評價合同能源管理項目的商業可行性，調節多方主體之間的利益平衡關系，對測量標準、節能設備、節能費用及收款方式等細節問題做出詳細的規定，才能保證合同能源管理項目的順利完成。

二、電網企業面臨的法律風險及解決策略

1.電網企業節能公司應選擇的運作方式

較早開展合同能源管理項目的江門供電局曾經以其多經企業作為實施主體，對客戶提供節能服務，并從節電效益中補償節電項目投資成本，但以不獲利為原則(在不考慮貨幣時間價值的情況下，分享的節電效益金額剛好等于項目投資成本)。但上述做法并不符合合同能源管理的理念。

電網企業的節能服務公司應通過與客戶分享項目實施后產生的節能效益來贏利和滾動發展。雖然行業具有天然優勢，但同時承擔的法律風險也相應較大，因此應優先選擇風險較小的節能效益分享模式。此類型也是國家《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》中規定的財政支持對象。

節能效益分享模式中節能改造工程的全部投入和風險由節能公司承擔，項目實施完畢后，經雙方共同確認節能率后，在項目合同期內，雙方按比例分享節能效益。項目合同結束后，節能設備無償移交給企業使用，所產生的節能收益全歸企業享受。2011年以來，遼寧電力節能公司根據在電費回收及日常與用電客戶的交往中掌握的信息，選擇信用高的用電企業進行節能合作，采用的都是節能效益分享模式，以規避經營法律風險。

2.防止項目方拖欠節能費用

節能項目方拖欠節能費用屬于普通經濟糾紛，但由于全國性的信用評價體系不健全，訴訟過程及執行受行政干預的幾率較高，即使在合同中法律風險得到控制，其投資回收風險也存在。電網企業的節能服務公司可利用其信息優勢要求用能單位提供資產抵押、企業聯保等多種方式，條件允許時可與電力主管部門協作并動用當地財政部門擔保。

由于節能項目合同履約時間長，一般都在合同履約中發生糾紛，走上法律訴訟之路，也意味著合作雙方在此分道揚鑣，對以后的合同履約將產生更大障礙。所以，電網企業的節能公司應與項目方和諧共處，以保證將來更多的合作。目前我國有關合同能源管理的法規還存在不配套的情況，如《合同能源管理技術通則》這種很重要的標準2011年才出臺，這就更需要避免法律糾紛。

3.節能服務公司與項目方破產時的債權界定

合同履約過程發生項目方破產的情況不可避免，節能服務公司在選擇節能項目方時就需要重點考慮企業經營狀況和信用。我國《破產法》規定的債權有四種:擔保債權、職工債權、稅款債權、普通債權。按照法律解釋，節能費用只能歸入普通債權，節能公司必須承擔普通債權的法律風險，經濟損失風險加大。雖然合同能源管理已經受到國家大力支持，但《節約能源法》《節能減排綜合性工作方案》等法規都沒有規定企業破產時，節能減排費用如何清償，債權如何界定。節能公司目前無法利用法律來維護自己的權益。法律缺失使項目方合作無法預計，也無法列入合同條款，出現了“與法無據”的法律缺陷。這就提醒電網企業的節能服務公司一方面在項目合作前要做好預警防范，同時利用現有的法律盡量避免上述風險。

4.節能項目涉及到的節能設備的產權處置

合同能源管理所涉及到的項目，在多數情況下，都存在節能設備、設施產權的延后轉移問題，以及合同執行完畢時才發生的產權轉移問題。這種特殊的無權特征，在《物權法》中都沒有相應的規定，這就造成了在合同履約過程中發生物權糾紛很難處理的尷尬局面。比如說，合同履約過程中節能減排設備、設施實現的收益歸誰所有、由誰支配的問題。如果按照《物權法》的規定，其收益是物權的一部分，應該歸動產或不動產的所有人所有，但在合同履約中，所有人實際上是喪失了這部分權利的，只能由項目方支配和處置，這是由于EMC合同的特殊性決定的，造成了合理不合法的畸形兒。如果在合同中就先行主張這個權利，那么項目合作就不可能繼續，甚至根本就不可能成立。因此，節能服務公司在合同中要盡可能事先約定清晰，避免產生糾紛而成為棘手問題。

5.節能設備在運行期間丟失、損壞的法律風險

一般情況下，節能服務公司應采取在保險公司進行保險，同時要求項目方配合節能服務公司對設備進行監管。一旦發生設備的損壞或丟失，如果項目方不能證明是節能服務公司所致，則應由甲方承擔責任。如果受損壞或丟失的設備已投了保險，項目方將聘請節能服務公司利用保險賠付修理、更換、補充被損壞或丟失的設備。由于意外事件導致設備損壞，如果項目方不能證明自己采取了足夠的預防措施，則應承擔修理或更換的費用。如果項目方能夠證明自己采取了足夠的預防措施，則由合作雙方共同承擔責任。如果因為發生節能設備運行期間丟失、損壞情況而影響項目的正常運行，雙方應以書面方式認可延長相同時間，以彌補效益分享期限。

6.節能經濟效益缺乏權威評估

南方電網公司通過幾年來的合同能源管理實踐，發現在項目實施后存在節能量檢測與核證評估問題，已經影響了后期效益分享。目前南方電網正在進一步完善節能效益評估、檢測以及核證體系，使節能服務市場有據可依，保證管理項目規范實行。

7.電網企業能效活動小組應規避的法律風險

根據《電力需求側管理辦法》規定，電網企業承擔引導用戶實施需求側管理并提供咨詢、信息和技術支撐服務。其能效服務網絡活動小組要為用電客戶提供節能減排咨詢、技術等方面的無償的公益服務。《中華人民共和國反壟斷法》中要求具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭……經營者濫用市場支配地位的7種行為還包括，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。這就要求電網企業在進行公益的能效活動時，如需要節能服務公司介入，要盡可能邀請更多相關的企業共同參與，規避嫌疑。

曲靖供電局在一次合同能源管理項目中就是充當中間人和節電效果評估人的角色，為用電客戶和 ESCo/EMCo牽線搭橋，并提供節電效果評估所需的計量服務，沒有和客戶發生直接的經濟關系。在外部政策不明朗以及對合同能源管理不熟悉的情況下，采用了較為穩妥的做法，對合同能源管理機制做了大膽的探索，起到了試點的作用。但從長遠考慮，這種不考慮經濟效益的做法不符合市場經濟規律，不應該成為電網企業實施合同能源管理的首選模式。

三、結 語

合同能源管理模式引入我國存在兩個特殊性，一是業務的特殊性，商業模式復雜而獨特;二是我國當前市場環境的特殊性，誠信環境堪憂。由于這兩個特殊性，在我國尤其呈現出管理上的高難度和運作上的高風險的特點，雙方的預期收益可能被潛在的風險吞噬。預防法律風險的主要方法在于將項目風險防范融入項目管理之中，需要既熟悉項目運作，又具有實操經驗的節能技術和管理人才，也需要能夠根據項目具體情況做出風險診斷、給出措施和救濟手段的法律專業人員，在項目實施前，提供風險診斷、風險防控、風險救濟方案，從而最大限度地避免項目的法律風險。

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