作為糾紛解決方法的職業(yè)討債研究
——兼論職業(yè)討債的規(guī)范化路徑*

謝文哲,宋春龍

(1.華東政法大學法律學院，上海 200042;2.華東政法大學研究生教育學院，上海 200042)

作為糾紛解決方法的職業(yè)討債研究
——兼論職業(yè)討債的規(guī)范化路徑*

謝文哲1,宋春龍2

(1.華東政法大學法律學院，上海 200042;2.華東政法大學研究生教育學院，上海 200042)

職業(yè)討債作為私力救濟的一種，是我國民間重要的糾紛解決方式。職業(yè)討債形成了一套與司法訴訟相異的程序運作方式，成為區(qū)別與私法訴訟的一種糾紛解決方式。職業(yè)討債本身存在諸多令人堪憂的問題，但不能否認它對糾紛解決的積極作用，因此，需從理論上對其運作進行程序化解構，并借鑒域外領域對待職業(yè)討債規(guī)范經驗，通過程序的設計優(yōu)化我國現(xiàn)階段的職業(yè)討債模式，并將其納入我國法治化的軌道。

職業(yè)討債；私力救濟；司法訴訟；程序構建

職業(yè)討債又稱民間討債，是指專業(yè)的機構或個人，受債權人委托向債務人追索欠款的一種職業(yè)。現(xiàn)今職業(yè)討債以“咨詢公司”、“討債公司”的名義遍布于全國各地，發(fā)揮著民間債務糾紛解決的作用。然而國家始終未承認其合法性，民眾對職業(yè)討債的存在也普遍持排斥態(tài)度。職業(yè)討債法律地位的界定、存在的理由以及討債方式合法性存在較多的爭議，相對于如火如荼進行的大調解的議論，自徐昕教授在《論私力救濟》一書對民間討債進行了法律分析之后，理論界鮮有文章對此進行討論，新聞報道中淺嘗輒止的議論也缺乏專業(yè)性視角，尤其鮮有對職業(yè)討債的程序進行結構性分析。從中國知網檢索“職業(yè)討債”的結果來看，僅有225篇相關文章，其中大部分是以新聞報道的形式呈現(xiàn)*最終訪問日期：2014年5月20日。。職業(yè)討債僅被看作為一種社會現(xiàn)象，其背后蘊含之法律意義與法律價值往往被忽視。本文擬對職業(yè)討債現(xiàn)象進行法律分析，從糾紛解決的角度深入解析其存在的原因，嘗試對職業(yè)討債進行程序上的構建，將其納入法治建設的軌道，為其在我國健康、合理的發(fā)展提出一些粗淺的建議。

一、職業(yè)討債與私力救濟

上世紀80年代之前，我國并沒有職業(yè)討債這個行業(yè)，簡單民事糾紛由國家主導解決，公安機關、人民法院、各級行政機關有效的扮演了化解債務糾紛的角色。隨著改革開放和社會改革的進一步深入，日益蘇醒的多元化需求成為傳統(tǒng)單一模式的挑戰(zhàn)。在這一前提下，民事糾紛的多樣性對糾紛解決機制的多樣性也提出了迫切的要求*傅郁林.邁向現(xiàn)代化的中國民事訴訟法[J].當代法學,2011,(1).。這不僅僅體現(xiàn)在民事訴訟程序內部向普通程序、簡易程序、小額程序、非訟程序分化，亦體現(xiàn)在公力救濟與私力救濟在糾紛解決中分擔不同的作用。

龐德在《通過法律的社會控制》一書中曾提到，如果我們想要保持對自然和本性的控制，使之前進，并流傳下去，那么對這二者就不應該加以忽視。一方面是由自由的個人主動精神、個人的自發(fā)的自我主張；另一方面是合作的、有秩序的組織起來的活動*[美]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈譯.北京:商務印書館,2012.78-79.。后者是指人類合作前提下的公力救濟，前者即為私力救濟。職業(yè)討債屬私力救濟的一種*本文所指私力救濟僅限于訴訟法領域的私力救濟，并不涉及刑法領域的緊急避險、正當防衛(wèi)，或國際法領域的報復、反報、戰(zhàn)爭等。學界對私力救濟的定義有諸多觀點，參見柴發(fā)邦.訴訟法大辭典[M].成都：四川人民出版社，1989.322-323.徐昕.論私力救濟[M].北京：中國政法大學出版社，2005.94-101.。依照洛克的觀點，在自然狀態(tài)下，私力救濟是解決糾紛、保障權利的唯一方式。人們依照自然法來保障自己固有的權利，并采用無限制的手段對抗一切可能限制或侵害自身權利的行為。私力救濟的存在充斥著暴力與野蠻，為了改變這種狀態(tài)，人們通過契約建立國家，將人們在自然法中享有的權利讓渡給國家，由國家統(tǒng)一行使，這就是公力救濟。法律本來是在對私力救濟這種最初級的救助方法實行限制，并通過法院的正規(guī)程序實行救助的過程中發(fā)展起來的。它的出現(xiàn)避免了在中世紀很多國家常見的私斗，是國家秩序與和平所必需的階段*[日]田中英夫,竹內昭夫.私人在法實現(xiàn)中的作用[M].李薇譯.北京:法律出版社,2006.126.。人類的發(fā)展就是公力救濟不斷取代私力救濟的過程，當公力逐漸滲透到國家生活的各個領域，人們會自覺的選擇公力救濟作為解決糾紛的方式，其本身顯示出私力救濟無法企及的優(yōu)越性：一是存在一個確定的、眾所周知的法律，人們統(tǒng)一將其作為解決他們之間一切糾紛的規(guī)范，這改變了個體對自然法內容的多元化認知；二是享有權威的裁判者，可依照法律對存在的糾紛做出裁判，并被人們所接受；三是存在支持執(zhí)行正確的判決的權力以及執(zhí)行該判決的機關。以上表明公力救濟為人們解決糾紛提供了更好的選擇，為社會中徹底消除私力救濟提供條件，如果能充分發(fā)揮公力救濟的作用，那么一切私人或者非私人的糾紛都可以依靠公力救濟解決。然而這畢竟是一種理想狀態(tài)，人類還未經歷任何一個可以完全依靠公力救濟的時代，如果出現(xiàn)了公力救濟的作用無法正常發(fā)揮的時候，私力救濟就不得不“重出江湖”，這也可以說明為什么徐昕教授評價職業(yè)討債是一項自然演進的傳統(tǒng)型職業(yè)*徐昕.論私力救濟[M].北京:中國政法大學出版社,2005.73.，而不是一個我國現(xiàn)階段特有的職業(yè)。

從宏觀上看，馬克思主義歷史觀認為，當社會發(fā)展到共產主義階段，國家將不復存在，那時便沒有行使公力救濟的主體，糾紛只能由個體之間采用私力救濟予以解決。社會形態(tài)的演進也是量變與質變交替出現(xiàn)螺旋上升的過程，伴隨著向社會形態(tài)的不斷發(fā)展的，私力救濟也需要經歷一個量變到質變的過程，從原始社會依靠私力救濟到近代文明社會通過國家的力量減少私力救濟的應用恰好體現(xiàn)了這一過程。改革開放之后，市場經濟不斷發(fā)展，原本滲透到各個領域的國家權力開始在一些領域讓位于不斷增長的社會力量，這種力量上的此消彼長也影響到了糾紛解決領域。在美國，著名的私人偵探平克頓創(chuàng)立的偵探公司一直活躍在市場上，從事私人偵探與私人保安業(yè)務。且無論在西方國家還是東方國家，人們都可以在社會生活中看到私人偵探的身影*何家弘.享受法緣[M].北京:法律出版社,2005.117-119.。與私人偵探相同，職業(yè)討債無疑也屬于私力救濟在量上積累的一種形式，是歷史發(fā)展的一個必然結果。從微觀上看，職業(yè)討債作為一種糾紛解決方式有著一套獨有的運作程序，與傳統(tǒng)司法訴訟嚴密的結構與程序呈現(xiàn)出了明顯的差異。在我們對司法訴訟已經形成了清晰的認識的同時，也對糾紛解決的方式形成了慣性的思維，而職業(yè)討債的運作模式恰恰打破了這種慣性思維，給糾紛解決機制的運作打開了另一扇窗戶。

二、職業(yè)討債的程序運作特點

(一)職業(yè)討債者兼具裁判官與執(zhí)行官雙重身份，不存在嚴格的裁判與執(zhí)行階段之分

1.職業(yè)討債將認定權利與實現(xiàn)權利相結合，降低了事實認定的復雜性，減少了不必要的程序對抗帶來。司法訴訟將糾紛的解決分割為裁判與執(zhí)行兩個階段，又以前一階段為核心。司法訴訟設置了繁瑣的訴答程序，運用舉證責任及證據(jù)規(guī)則發(fā)現(xiàn)案件事實，并通過法官做出裁判。裁判之后，仍設置了二審、再審等事后程序保障裁判的合法性。司法訴訟規(guī)定的不變階段要求在每一階段中為下一階段做出鋪墊，跳過或者忽略某一階段必然造成整個司法運行的混亂*民事訴訟中規(guī)定的“先予執(zhí)行”、“保全”并不是對訴訟事實認定階段的省略，而是對特殊情況進行了階段順序的調整，這種調整在量上仍然與普通訴訟程序經歷的階段相同。。在事實懸而未決的情況下，程序的進行必然受到影響，種種復雜的訴訟形態(tài)與雙方各執(zhí)一詞的辯論增加了認定事實的困難，延長了訴訟的周期，即使通過訴訟調解結案，當事人雙方也不會在事實的認定上輕易讓步，而權利的實現(xiàn)程序卻必須讓位于事實的認定。公力救濟所涉及的事實認定是一個可能出現(xiàn)錯誤的困難的過程*徐昕.論私力救濟[M].北京:中國政法大學出版社,2005.169.。發(fā)現(xiàn)真相和減少錯誤成本是交織在一起的，因為確定真相就減少了錯誤。正確地確定事實問題不會消除所有問題，在標準或規(guī)范以及它們在適用上還是可能發(fā)生錯誤*[美]邁克爾·D·貝勒斯.程序正義——向個人的分配[M].鄧海平譯.北京:高等教育出版社,2005.199.。職業(yè)討債的過程則相對簡單*職業(yè)討債人接受委托之前，也會對債務真實性進行審查，如果認為債務可能有問題，職業(yè)討債人可能拒絕該業(yè)務，但職業(yè)討債人不會主動調查受托業(yè)務的具體事實。。職業(yè)討債者既是裁判者，又是執(zhí)行者，但作為裁判者的功能明顯遜色于司法訴訟，無需承擔宣示規(guī)則、教育大眾、形成政策等目的，僅以實現(xiàn)債權人的私人目的為導向。債權人向職業(yè)討債人出示一定的債權憑證后，職業(yè)討債人只要進行簡單的核實即可對是否承接案件做出決定，證據(jù)的核實通常僅需要一天半左右的時間，僅相當于法院審查起訴的時間*徐昕.論私力救濟[M].北京:中國政法大學出版社,2005.80.。職業(yè)討債不再需要為查證某一個證據(jù)而消耗大量的時間，不再為證明責任的分配而產生爭議，但這并不代表職業(yè)討債必然在周期上相對法院占有優(yōu)勢，僅僅是簡化了事實認定的復雜過程。

2.職業(yè)討債并不為債權人行使權利設定界限，亦沒有嚴格的程序權利的消耗。抗辯制訴訟模式下導出的事實結果固定了當事人對案件事實的預期，只要當事人選擇訴訟，就必須承受公力救濟對事實認定的一次性制約，亦稱之為訴權消耗。選擇公力救濟意味著訴訟結果一旦確定就須受法律的制約，變更就十分困難。如果因為證據(jù)瑕疵或訴訟技巧運用失誤，原本毫無疑問的案件事實可能受到訴訟的不利評價，更改這種不利評價往往需要投入更多的成本，增加了當事人的負擔。求助職業(yè)討債則不同，即使職業(yè)討債人在考慮是否接受案件時對糾紛事實做出了與事實不符的判斷，這種判斷也不會給債權人的權利的實現(xiàn)烙上印記，債權人完全可以向其他職業(yè)討債人尋求幫助。這讓債權人有多重機會來實現(xiàn)自己的權利，無需受制于上一步選擇的結果，也不受訴訟時效、除斥期間的約束，雖然立法者通過設置簡易程序、督促程序、小額程序等來提高訴訟效率，但仍然無法擺脫程序對抗本身給當事人帶來的消耗。當然，以上所提到的事實僅僅局限于簡單債權債務糾紛事實，如果涉及知識產權糾紛、股東股權糾紛等復雜糾紛，司法訴訟在認定事實方面仍保持其優(yōu)越性，抗辯式的庭審方式及舉證責任的應用更有利于查清這些復雜事實，這也可以解釋為什么職業(yè)討債的業(yè)務范圍受到了限制。

職業(yè)討債的運作程序：接受委托—查找信息—追討—反饋

司法訴訟運作程序：起訴—受理—審理—裁判(上訴審、再審、信訪)—執(zhí)行

(二)職業(yè)討債通過直線型的模式鎖定債權債務關系，通過不可逆的討債程序避免了權利認定的反復*有觀點將頻繁發(fā)生的私力救濟歸咎于法律規(guī)范的不完整與立法的滯后，包括實體法與程序法兩方面原因，參見李彥生.由極端方式私力救濟的現(xiàn)狀看公力救濟———對公力救濟制度性缺陷的法律分析[J].時代法學，2010,8(6):65-73.筆者認為，我國的立法水平雖然有待提高，但僅依靠立法并不能夠改變公力救濟與私力救濟在結構上的不同，立法上的改變僅僅有利于那些適合運用公力救濟的案件，而不能代替私力救濟的作用。

不確定性帶來了恐懼，人們總是不喜歡懸而未決，長期的不確定會給人們造成心理負擔。司法訴訟具有終局性，這是司法得以解決糾紛的優(yōu)勢，但更側重于局部、法律上的爭議解決，離徹底解決糾紛相對遙遠。通往終局性判決的路途通常充滿了不確定性因素，是否勝訴難以明確判斷，加之我國的司法裁判的終局效力并不穩(wěn)定，初審判決可能受到上訴審、再審的更改，再審之后還可能受到涉訴信訪的改變，甚至有的已經執(zhí)行的案件仍然可能被再次拖入訴訟。上訴審、再審給法院判決的準確性做出了保障的同時也給當事人尤其是債權人增添了實然權利不確定的負擔，尤其在傳統(tǒng)信訪理念的支持下，法院的終局判決并沒有達到理想中息事寧人的作用，做好信訪工作已經成為衡量法院工作水平的一個重要標準。債權人即使手握法院的判決文書也難免惴惴不安。相反，職業(yè)討債“接受委托——討債——討債成功”這一直線型的運作方式構建了一個不可逆的“討債”過程。能夠求助于職業(yè)討債的一般屬于“明眼人可以看穿”的案件，并不需要過多的糾結于案件本身。追討欠款之后，債務人一般不會再通過訴訟或其他途徑向法院要回，即使在“討債”過程中受到了些許不公正待遇，債務人也會忍氣吞聲，就像賭徒不會起訴要求返還賭債一樣，畢竟向公安機關或者法院訴求也是債務人理虧在先，債務人不會冒此風險，討債程序的終點也成為了權利的實現(xiàn)點。訴訟通過司法系統(tǒng)的完備性來保證其合理運行，即在統(tǒng)一、嚴密而富有邏輯的程序中為司法訴訟的利用人謀求最佳的結果，這種最佳結果在權衡諸多利益的前提下做出，往往會犧牲權利人的部分權利，因而不能適用所有案件。簡單債權債務糾紛與司法訴訟結構的復雜性格格不入，利用訴訟的完備性給與債權、債務人多次提請審議糾紛的機會只是對訴訟資源的“有效浪費”。*筆者并不反對訴訟程序應當追求完備、系統(tǒng)、嚴密，但是這種嚴密的邏輯結構和理想化狀態(tài)只能在一定的領域內發(fā)揮作用，超出這一領域，訴訟程序結構上的優(yōu)勢會阻礙其發(fā)揮作用。

(三)職業(yè)討債對實體正義的預期超過了程序正義的預期，通過個案方式滿足當事人對實體正義的追求，給當事人提供一種放射狀的權利請求模式

從當事人的地位角度來看，職業(yè)討債中的債權人地位明顯高于債務人，債權人主導了討債的全過程并掌握了話語權。而訴訟通過程序正義實現(xiàn)實體正義，總是預設一個立場，即利用訴訟的當事人在程序上是平等的，享有同等的機會來滿足自身的訴求，當事人參與程序的過程是感受公正的過程。這是司法訴訟為預測當事人對程序的公平性態(tài)度所提供的衡量標準。但當訴訟一方已處于明顯的實體正當?shù)匚粫r，仍堅持當事人之間在訴訟程序上的平等與參與性就可能無法滿足當事人對實體正義的需求，甚至會使該當事人對利用訴訟程序感到厭倦。當事人會感到“明明是他欠了錢，為何還有機會在這里同我爭論，這難道是正義嗎?”王亞新教授在《社會變革中的民事訴訟》一書中提到審判正當性的條件或資源主要指：“在社會及政治權力結構中的地位、包括整體素質和威信在內的一般社會形象以及能夠保證中立和公正的有透明度的程序”*王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].北京:中國法制出版社,2001. 6.。訴訟需要利用程序構建這種正當性的基礎，并以此完成對社會的控制，但這恰恰是簡單債權的訴訟當事人所不需要的。這些債權人并沒有與司法制度的設計者站在同一立場上善待訴訟程序，他們關注的是自身的利益而非感受公正的程序、如何形成社會控制，反倒是訴訟制造的程序氛圍而使利用者望而卻步。職業(yè)討債過程不體現(xiàn)出程序的正當性，相反，是職業(yè)討債的結果給人們以正當性的感受。“人們會越來越傾向求助于法律。但人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導致了法律的增長。”*[美]唐·布萊克.社會學視野中的司法[M].郭星華等譯.北京:法律出版社,2002. 85.在沒有接觸多種糾紛解決手段之時，可能會選擇訴訟，但利用并不代表喜歡，當人們可以輕易接觸職業(yè)討債時，選擇訴訟方式解決糾紛一定會有所減少。

從程序的結果來看，通往實體正義的道路上，訴訟緩慢地走著，而職業(yè)討債卻直接、迅速地到達了目的地。且不論經濟學中對兩者投入——產出的比較，單單從結構上分析。訴訟中法官到達雙方當事人的距離是相同的，法官是國家的代表，即使法官對債務人厭惡至極，也不可能超越程序的限制幫助債權人實現(xiàn)債權。司法訴訟所追求的結果是被動的，是在滿足程序正義的前提下的普遍性結果，需要通過執(zhí)行才能到達最終的結果。這就給判決打了折扣，不禁使我們想到“執(zhí)行難”問題在我國是多么的嚴重，從宣示性的權利到實質上實現(xiàn)權利需要經歷一個怎樣艱難的過程。而職業(yè)討債所得出的結果是個案的，有差異的。職業(yè)討債人與債權人結成了契約關系，債權實現(xiàn)的速度與自身的利益掛鉤。一般情況下，根據(jù)債務的大小及難易關系，職業(yè)討債人會建議債權人完全實現(xiàn)債權或要回欠款的80%到50%，并與債權人約定一定的回報比率，授予職業(yè)討債人享有變更具體債權數(shù)額的自由裁量權。在此激勵下，職業(yè)討債人一定會盡快實施行動，不會出現(xiàn)“執(zhí)行難”或者“難執(zhí)行”問題，即使有的“執(zhí)行”失敗了，債權人仍然享有選擇的權利(詳見下一段論述)。這種“準時”甚至“提前”到來的“打了折扣的正義”與訴訟獲得的“遲到”、“完全”的正義究竟孰優(yōu)孰劣？

從程序整體運作的連續(xù)性與當事人的選擇性來看，司法訴訟依附于全國的統(tǒng)一系統(tǒng)，受制于統(tǒng)一的程序運作標準，排斥各個法院在程序運作上的靈活性。訴訟程序是單一的直線型，當事人僅可以通過起訴這一種途徑進入訴訟系統(tǒng)，而起訴卻受到了起訴條件的嚴格制約，僅起訴這一環(huán)節(jié)有時候就會使債權人耗盡精力*參見《中華人民共和國民事訴訟法》第119條。我國起訴條件高階化導致許多糾紛無法立案，學界對起訴條件存在的不足論述頗多詳情參見張衛(wèi)平.起訴條件與實體判決要件[J].法學研究，2004,(6):58-68.。程序是與選擇聯(lián)系在一起的，這決定了它必然是法制體系中最生動活潑的領域。可以說程序的本質特點既不是形式性也不是實質性而是過程性和交涉性*季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國政法大學出版社,1997.20.。司法訴訟固定了這種過程性與交涉性，通過公權力主導了程序的單項進程，這種不可逆的過程充滿了風險。職業(yè)討債則相對靈活，討債方式因不同的討債機構而形色各異，債權人不必擔心債務人可能因為事先防備而規(guī)避職業(yè)討債。職業(yè)討債呈現(xiàn)放射狀模式，給當事人提供了無窮多個選擇的機會，當事人可以不必受制于已經失敗的討債行為，直到成功實現(xiàn)債權。如果債權人求助的第一個職業(yè)討債人無法實現(xiàn)債權，債權人完全可以另尋他賢，甚至可以“多管齊下”，同時尋求多個職業(yè)討債機構的幫助，如此一來，債權人可以通過提高債權追討的密度來向債務人施加壓力，債務人逃避債權“執(zhí)行”的可能性也相對減小，債權人實現(xiàn)債權的可能性因此大大提高了。

三、職業(yè)討債的現(xiàn)實作用

現(xiàn)階段，我國民事訴訟仍然是前現(xiàn)代模式下簡單、粗糙的程序模式，距離“規(guī)則之治”仍有相當大的距離，改革目標仍定位與司法的專業(yè)化、現(xiàn)代化*傅郁林.邁向現(xiàn)代化的中國民事訴訟[J].當代法學,2011,(1).，然而這種目標卻受到西方后現(xiàn)代訴訟程序專業(yè)化語境下追求程序簡化的影響，加之訴訟爆炸所帶來的對程序冗雜的聲討，使簡化原本“簡單”、“粗糙”的訴訟程序成為迫切的需求。在這種復雜的局面中，單純依靠訴訟程序已經不能解決自身發(fā)展的邏輯矛盾，而職業(yè)討債可以彌補我國民事訴訟缺乏類似西方后現(xiàn)代法律對過度專業(yè)化的逆向程序構建方面的不足，亦可以迎合提倡糾紛解決的社會化的司法政策。

(一)職業(yè)討債可以分流糾紛，緩解司法資源不足的壓力

國家維持法律實施的壟斷通常會對私人懲罰手段進行限制，但為了節(jié)省公共懲罰資源的支出，法律又必須在某些場合容忍甚至利用私人之間的監(jiān)控與懲罰，公共懲罰資源的有限性迫使國家把私人之間的監(jiān)控和懲罰視為一項重要的社會控制資源*桑本謙.私人之間的監(jiān)控與懲罰—一個經濟學的進路[M].濟南:山東人民出版社,2005.140.。職業(yè)討債的存在實際上是在利用了獨立于國家司法資源之外的社會資源，并已經形成了規(guī)模效應。我們所說追求的法治化，并不是追求由國家壟斷法律的執(zhí)行，而是追求社會可以以一種人們認同的、程式化、規(guī)則化的標準來運行。職業(yè)討債的存在以及不斷的擴張可以看作是社會資源對這種程式化的標準的積極追求，同時也得到了作為職業(yè)討債人以及雇傭職業(yè)討債人的群體的認可。單純的利用訴訟來解決糾紛顯然已經無法滿足日益增多的糾紛以及日益復雜化、多樣化的糾紛。有條件、有選擇的承認、利用職業(yè)討債似乎已經成為可能。

(二)職業(yè)討債可以培植糾紛解決的社會力量，促進糾紛解決的社會化

如果說司法訴訟是合作的、有秩序的活動，那么職業(yè)討債就是個人主動、自我主張的行為，是達到人類理想既定的必要步驟。單純的強調邏輯化、系統(tǒng)化的法律運作而忽視非正式解紛機制以及民間法的成長不僅給司法系統(tǒng)帶來了壓力，也抹殺了人們尋求糾紛解決的積極性。“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人民比較協(xié)調，達到一種制度上的正義。”*蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,1996.28.公力救濟可以解決人們之間的問題，私力救濟同樣可以*英美法系的做法是以承認自力救助為原則，同時視具體情況，比如對可以行使私力的場合以及可以行使私力的限度設置了詳細的例外規(guī)定。參見[日]田中英夫,竹內昭夫.私人在法實現(xiàn)中的作用[M].李薇譯.北京：法律出版社，2006.126-127.。職業(yè)討債的存在對于處于法治化初級階段的中國社會來說并不僅僅帶來了對私人權利的有限侵害，以及對國家司法權威的侵犯，更帶來了一種由社會自主發(fā)起的，利用像蘇力教授所說的“本土資源”一般的法治化方式。這種方式的存在，從長遠來看，對于培養(yǎng)社會群體的自我認可與自我決斷能力所帶來的證明效應超出了其發(fā)展初期帶來的負面效應，而作為公共資源代表的政府所要做的不是漠視這種資源的有效利用，亦非禁止這種資源的有效利用，而是創(chuàng)造一個適宜的規(guī)則環(huán)境，將職業(yè)討債限定在可控的范圍之內，使之不至于超出法治化的軌道。從國家大力提倡人民調解、訴調對接、委托調解的司法政策來看，運用社會力量解決糾紛已經成為解決我國民事訴訟困境的一個出路，而如何利用好職業(yè)討債，使之可以成為其中一個積極因素，亦是我們應該考慮的。

四、職業(yè)討債存在的問題

職業(yè)討債與司法訴訟在結構上的差異與糾紛解決上的優(yōu)勢應當成為其蓬勃發(fā)展的條件，但為何國家將它作為一個禁止的行業(yè)，是其自身的原因還是我們對其理解有所偏差，是什么讓職業(yè)討債總是運行在黑暗之中而無法見得天日鮮有人問津，又是什么成了職業(yè)討債的“阿喀琉斯之踵”呢？

職業(yè)討債充斥著暴力與威脅，對公民的合法權益構成了侵害。首先，從業(yè)人員缺乏統(tǒng)一的職業(yè)要求，不存在入職門檻，人員素質參差不齊。在徐昕教授對華南民間收債個案調查中，六個職業(yè)討債人中僅有一個為高中文化，其余人都未達到高中水平，這些人文化水平低，沒有適當?shù)奶娲月殬I(yè)，將職業(yè)討債作為一種無需專業(yè)技能，即可從事的行業(yè)。盡管近年來有許多法律專業(yè)大學畢業(yè)生甚至律師直接參與到職業(yè)討債人的群體中，但執(zhí)行收債的人員的水平并沒有明顯變化，且有很多人都受到過刑法處罰*請參考《法制日報》2006年9月12日第8版視點。《南京日報》2007年11月7日第A03版“民間討債公司生存現(xiàn)狀調查”。。這就讓一部分自身水平較高的債權人不屑于求助職業(yè)討債人，老百姓也頗有所“懼憚”，將其等同于從事不法行業(yè)的人員。其次，職業(yè)討債人行為缺乏規(guī)則約束。我們總執(zhí)著于限制公權力的行使，以防公權力侵犯私人領域。在沒有限制的情況下，職業(yè)討債行使的私力同樣會侵犯私人領域。職業(yè)討債手段多樣化，討債人一般會通過電話、短信的方式向債務人發(fā)出通知，如果債務人拒絕歸還，討債人一般會親自上門拜訪，先“動之以情，曉之以理”，無效則會“上手段”，包括跟蹤債務人、賴在債務人的公司、在債務人家里吃飯，干擾債務人正常的業(yè)務來往，宣傳債務人欠債行為，雇傭傳染病人向債務人討債，恐嚇、威脅債務人等。討債行為呈現(xiàn)出一種遞進狀態(tài)，最初采取的行為還在法律允許的范圍內，如果債務人仍不肯清償債務，說明收債的難度加大，此時討債人往往會訴諸暴力，輕則毀壞債務人的財產，重則侵犯債務人的人身權利，甚至觸犯刑法*請參考以下報道：《南京日報》2007年11月7日第A03版“民間討債公司生存現(xiàn)狀調查”、《金華日報》2005 年9 月4 日第 3 版“職業(yè)討債繞不過法律門檻”。“私家偵探武力討債獲刑”，http://acftu.people.com.cn/n/2012/1215/c67502-19906300.htm ，2013-03-10.。職業(yè)討債人在討債過程中經常對債務人進行扣押從而構成非法拘禁罪、綁架罪，還有以債務人的名譽、親屬的生命安全作為威脅構成敲詐勒索罪。

職業(yè)討債另辟蹊徑，對司法的權威產生了威脅。“法律必須被信仰否則形同虛設”。國家在主導現(xiàn)代化的進程中，需要通過權威來維持其主導的正當性，而法律就是實現(xiàn)這種正當性的最有效的方式。靜態(tài)的法律只有通過司法才能被民眾所感知，民眾對這一過程的直觀感受直接決定了法律在人們心中的地位。真正能夠親自感受司法的人畢竟是少數(shù)，如果司法給這些有限的利用者留下了不好的印象，那么司法權威在人民心目中必將大打折扣。影響司法權威的內部因素有很多，包括法官的素質、法官的中立性、程序保障的力度以及法院判決的說服力。我們一直強調要樹立司法的權威，杜絕司法腐敗，優(yōu)化司法程序，減少地方保護，提高執(zhí)行效率，辦老百姓滿意的司法，可是如果個體遠離法院，遠離司法運作的過程，怎樣奢求個體可以感知司法的過程？怎樣奢求司法可以在個體中樹立權威呢?誠然，我們應當提倡多元化的糾紛解決機制，但卻不能放棄司法訴訟在此中的主導地位。發(fā)生債權債務糾紛之后，如果債權人選擇了司法訴訟，訴訟的結果沒有達到人們的預期，人們就會對司法訴訟感到失望。同等情況下，債權人選擇職業(yè)討債并達到了預期的效果，自然會對職業(yè)討債心生好感。人們在交往中互相影響，并在交往中解決糾紛。如果一個人獲得了對職業(yè)討債的內心確信，有理由相信他會以同樣的方式處理今后遇到的類似情況，而此種類似情況的處理又會加深他對自己判斷的確信。在這種確信支持下的選擇行為會影響周邊人的行為。在信息交換異常便捷的時代，每一個人的成功都會被別人所效仿，人們可能會紛紛選擇職業(yè)討債作為保障自己權利的方式，當人們如此行為時，法律的運作會遠離人們的視野。久而久之，人們是否會產生這樣一種觀點，即債權糾紛的解決者已經不是國家耗費資源苦心建立起的司法系統(tǒng)而是以私力為核心的職業(yè)討債公司呢？職業(yè)討債雖然僅僅涉及簡單的債權債務糾紛，復雜的民事糾紛以及刑事犯罪依然是司法固守的禁地，司法仍舊可以保持它旺盛的活力，但在上世紀80年代之前，沒有人能想到職業(yè)討債可以在我國獲得生存，這樣是不是就可以斷定在社會發(fā)展的未來不會出現(xiàn)私人形式的刑事執(zhí)法者，不會出現(xiàn)私人形式的裁判官呢*美國已經出現(xiàn)了ADR形式的私人裁判官。See Turner, Shawn A ,Ruling on private judges likely to have greatest impact on malpractice cases , Crain’s Cleveland Business , 2006 (Aug 07), 27-32.？我國仍處在法治化的初級階段，樹立對法律的信仰仍然是我們需要長久堅持的任務，職業(yè)討債的出現(xiàn)解決了一些司法訴訟中遇到的困難，也給我們提出了許多新的問題，在法治化進程的道路上，職業(yè)討債究竟因其程序性結構優(yōu)勢被吸收，還是被無情的排斥在法治化的道路之外呢？

五、規(guī)范職業(yè)討債的路徑

對公民的私力救濟權進行合理限制，是法治社會發(fā)展到一定時期必然出現(xiàn)的結果，目的是為了更好地保障公民的整體利益*劉宏宇.構建私力救濟的法律框架[J].法學家,2011,(10).。正如筆者在上文所談到的，我們要做的不是簡單的肯定職業(yè)討債或者否定職業(yè)討債，而追求一種可以使其正當化的方式。怎樣使職業(yè)討債正當化，怎樣使其回歸“理性”的行為方式是我們接下來要討論的問題。

通過私力進行限制。“以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復仇就是典型的私力間的對抗。私力的對抗存在于社會之中，遠離政府的管控。私力的大小與行使私力主體密切相關。私力主體的地位、能力、財富以及社會關系直接決定了私力行使的效果。私人暴力是一把雙刃劍，會對公共安全構成威脅，也可以震懾侵犯行為，并因此發(fā)揮重要的社會控制功能。在職業(yè)討債人討債的過程中，出現(xiàn)過債務人采取強力對抗討債人的方式，以此抵制討債人的行為。債務人糾結保安甚至不法分子對討債人進行驅逐、威脅，甚至會對職業(yè)討債人采取報復*走進“職業(yè)討債人”[N].福建日報，2006-11-03(5).。如此“冤冤相報”，私力的升級是不可避免的，任由職業(yè)討債自由發(fā)展，鼓勵其通過私力間的制約來進行自我完善可能進一步擴大職業(yè)討債的“負面影響”，不但債權債務糾紛無法解決，還可能產生新的糾紛，私人之間的暴力可能演變?yōu)樯鐣┝Γ殬I(yè)討債結構上的優(yōu)越性便無從發(fā)揮，從而背離了私力制約的初衷。

通過公力進行限制。在我國這樣一個“大政府，小社會”的國家里，公權力無處不在，一直處于強勢地位，利用公權力對職業(yè)討債進行限制似乎是理所應當。最簡單的就是由國家設立一個專門的機構對現(xiàn)存職業(yè)討債公司實施統(tǒng)一管理。如此一來，國家統(tǒng)一管理下的職業(yè)討債是否仍屬于私力救濟存有疑問，國家怎樣平衡司法訴訟與職業(yè)討債的利益，國家是否會因為偏袒司法訴訟而對職業(yè)討債進行嚴厲的限制使其不能有效的發(fā)揮作用呢？國家會將職業(yè)討債作為司法訴訟的一個“執(zhí)行部門”從而使其國家化嗎？如果用公力對職業(yè)討債進行限制，是不是給公權力滲透到私人領域提供了機會，使職業(yè)討債不再那么純粹，反倒弱化了職業(yè)討債本身的功能，并可能過度消耗政府掌握的公共資源，我們又應怎樣規(guī)制這種過度延伸的公權力呢？可見，通過國家行使公權力限制職業(yè)討債仍需商榷。

通過程序對私力進行限制。什么是程序？從法律的角度看，主要體現(xiàn)按照一定的順序、方式和手續(xù)來做出決定的相互關系*季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國政法大學出版社,1997.12.。程序不僅是靜態(tài)的人類理性的制度設計，更主要的是人類為生活所選擇的一種生存方式，程序孕育著動態(tài)的法治化過程。我們常說的程序包括立法、司法、執(zhí)法、行政這幾類，但不限于這些。每一個系統(tǒng)的運作都需要程序的支持，比賽、考試、競技都需要程序，程序是人們真正感受一個系統(tǒng)優(yōu)劣的最簡單、最直觀的途徑。同樣，職業(yè)討債亦需要程序，只不過在職業(yè)討債與司法訴訟的比較過程中，突出了司法訴訟的程序性，認為司法訴訟所代表的“法官中立”、“當事人平等”、“陪審制度”等復雜的規(guī)則組合才是程序性，忽略了職業(yè)討債作為糾紛解決的亦存在著天然的程序性。如每一個職業(yè)討債均須經歷接受——查實——追討——反饋的常規(guī)模式以及討債手段由簡單到復雜不斷遞進這一過程，只不過很少被人所關注。為什么通過程序可以構建對職業(yè)討債的限制？程序并沒有“公力或者私力”的傾向，程序一經制定便獨立于制定者，從而不受制定者的約束。一個國家并不僅有一種救濟手段亦不可能僅有一種救濟的程序，但是，作為一種救濟手段，如果要使其不致貼上“邪惡”的標簽，必須有一個合理的程序作為支持。程序有優(yōu)劣之分，公正、合法的程序可以保障系統(tǒng)良好地運行，滿足利用者的需求，不公正、不合法的程序會導致整個系統(tǒng)無法良好運行。美國依照孟德斯鳩所建立起的三權分立制度無疑是當代運用程序成功保障利用者利益的典范。如果能夠給我國的職業(yè)討債建立起一套合法、公正的運作程序，一定可以克服或者緩解職業(yè)討債所存在的問題。那么究竟怎樣的程序才是職業(yè)討債所需要的呢？“程序并不與特定的實質內容固定在一起，程序法具有很強的技術性。”我們需要發(fā)揮程序的技術性來彌補現(xiàn)階段職業(yè)討債的不足，具體內容如下：

1.建立一整套系統(tǒng)的職業(yè)討債人員入職資格，完善職業(yè)討債從業(yè)人員的規(guī)定，加快職業(yè)討債職業(yè)化進程，將職業(yè)討債專業(yè)化，形成獨立的職業(yè)體系。雖然國家已經承認了“商帳追討師”的合法職業(yè)地位，但“商帳追討師”的職業(yè)化程度遠遠高于職業(yè)討債的職業(yè)化，將所有的職業(yè)討債全部納入商帳追討師的范圍，會喪失職業(yè)討債這個獨立特性*關于商帳追討師的職業(yè)分析請參見武鈺,趙然.后危機時代商賬追收服務業(yè)監(jiān)管問題探析[J].征信，2013,(7).。有了獨立的職業(yè)體系，便有了可操作的程序結構。“程序的結構主要是按照職業(yè)主義的原理形成的，專業(yè)訓練和經驗積累使角色擔當者的行為更合理化、規(guī)范化。”*季衛(wèi)東.法律程序的意義[M].北京：中國政法大學出版社,1997.12.程序的良好運行需要發(fā)揮人的作用，將職業(yè)討債納入法治化的軌道，必須對職業(yè)討債的從業(yè)人員進行篩選，從資格方面做出一定的限制。從上文對職業(yè)討債存在問題的分析來看，需從兩方面來限定職業(yè)討債人的資格。一是學歷。一定的學歷代表著一定的經歷，以及對事物、對社會的認知，不可否認，高學歷的人總是更能認同規(guī)則的作用，也較會贏得客戶及民眾的信任。究竟怎樣的學歷是合適的，需要經過大量的調研以及統(tǒng)計學上的分析，并通過一定時間的運行才可以做出最終結論。但有一點是可以明確的，即在對學歷的限制上應該對法律專業(yè)的人員給與適當?shù)姆艑挘驗榉蓪I(yè)出身的人員擁有相對較多的法律知識，可以從專業(yè)角度對債權債務關系做出判斷。同樣，這種規(guī)定也可以從側面提高民眾學習法律的熱情，反過來推進我國的法治化進程。二是職業(yè)技能。職業(yè)討債作為一種非官方的職業(yè)能力并沒有統(tǒng)一的認定標準，但我國曾經對“商帳追討師”進行過集中培訓并頒發(fā)了執(zhí)業(yè)證書。可以在此基礎上整合“商帳追討師”與民間職業(yè)討債人的資源，對其資格進行統(tǒng)一認定。從國外對“民間討債”性質行業(yè)的任職標準來看，對應收賬款催收類公司的規(guī)范都很嚴格，有些國家只允許律師從事應收賬款催收服務*武鈺，趙然.后危機時代商賬追收服務業(yè)監(jiān)管問題探析[J].征信,2013,(7).。因此，把控職業(yè)討債人的任職資格是規(guī)范職業(yè)討債的必要措施。

2.通過橫向與縱向所形成的契約關系對職業(yè)討債進行合理限制。梅因說過，人類文明發(fā)展是一個從“身份到契約”的過程，職業(yè)討債也不例外。范愉教授認為“當代合同法的基本原則實際上可以視為約束自力救濟的一般原則和法律手段”。*范愉.糾紛解決的理論與實踐[M].北京:清華大學出版社,2007.289.要想規(guī)范職業(yè)討債人的行為，需要利用合同對自力救濟進行約束。職業(yè)討債中存在三方面“身份——契約”關系，可以通過契約予以規(guī)范。

(1)職業(yè)討債人與國家的契約關系。職業(yè)討債人解決債權債務糾紛的行為實際上已經打破了國家對糾紛解決的壟斷，兩者甚至呈現(xiàn)出一種競爭關系。若允許這種競爭關系的存在，職業(yè)討債人與國家需要達成某種“默契”，將自己的行為限定在一定的范圍之內。通過契約，職業(yè)討債人同意國家所設置的各種基礎性條件，以此換回國家對其合法性地位的承認。借鑒歐美國家對“職業(yè)討債”的處理辦法，允許職業(yè)討債公司進行工商注冊，對注冊公司設定較為嚴格的資本以及經營業(yè)務范圍，設立專門機構對其資本及業(yè)務范圍進行監(jiān)督(例如英國的OFT)，處理相關投訴。

(2)職業(yè)討債人之間的契約關系。職業(yè)討債人之間也存在競爭關系，為了協(xié)調關系，防止惡性競爭，需要建立相應的行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會可以對職業(yè)討債行為進行自律管理，制定嚴格的職業(yè)道德標準，維護行業(yè)的穩(wěn)定與公允。在美國就有美國收賬者協(xié)會、國際信用商賬協(xié)會( ACA INTERNATIONAL) 、應收賬款催收者協(xié)會 ( CCAA)等多家行業(yè)協(xié)會，在英國有信用服務協(xié)會 ( CSA) 和信用管理協(xié)會( ICM)，并制定了追賬指導手冊( OFT2003)等行業(yè)規(guī)則，規(guī)范職業(yè)討債人的行為，使歐美各國的職業(yè)討債行業(yè)一直處于健康、良性的發(fā)展中。

(3)職業(yè)討債人與債權人之間的契約關系。邁克·D·貝勒斯在《程序正義——向個人的分配》一書中提到了一種職業(yè)服務模式，并認為職業(yè)服務之目標是為了增進個人之幸福，而不是決定人的福利*邁克爾·D·貝勒斯.程序正義——向個人的分配[M].鄧海平譯.北京:高等教育出版社,2005.211.。文中提到的這種模式多指向律師、醫(yī)生之類的職業(yè)，但從該服務的存在是為了增進個人之幸福的角度看，職業(yè)討債與其有異曲同工之妙。筆者認為，債權人是職業(yè)討債的開啟者，是福利的最大享有者，債權人需要對職業(yè)討債人的行為負責，債權人向職業(yè)討債人做出一定的報酬承諾后，討債人作為債權人的代表直接與債務人進行接觸，討債人所采取的一切行為都應當歸因于債權人的委托，也就是說，債權債務人之間形成了一種契約，這種契約的目的就是追回債權。在此指引下，討債人采用的手段如果侵犯了債務人的合法權益，債權人就要對債務人承擔共同責任。因此，筆者建議在保持職業(yè)討債原有的程序結構特點不變的情況下，在債權人求助職業(yè)討債人之始，應當將簽訂討債契約作為一個獨立的程序，規(guī)定簽訂契約是開啟債務追討的必備階段，契約中應當詳細規(guī)定討債人的行為方式，債權人有義務保障討債人的行為合法、適當。并將此契約備案，以備討債過程中出現(xiàn)了問題便于追究債權人與討債人的責任。如此一來，通過契約將債權人與職業(yè)討債人聯(lián)系在一起，把規(guī)范職業(yè)討債人行為的責任同時施加于債權人一方。如此一來，債權人便不會一味追求債權的實現(xiàn)，會選擇那些采用正規(guī)、文明、合法手段進行討債的機構，客觀上促進職業(yè)討債機構健康發(fā)展，形成良性競爭。

六、結語

職業(yè)討債以特有結構成為我國糾紛解決機制的一項重要的內容，其在我國的發(fā)展必將經歷一個漫長的過程。從長遠來看，職業(yè)討債的運作結構以及職業(yè)討債程序化的良性發(fā)展是理論界需要關注的問題。現(xiàn)階段，社會力量在糾紛解決中的作用日益增強，而作為私力救濟的一個表現(xiàn)方式，職業(yè)討債是運用社會資源對糾紛進行處理的一個重要方式，理應納入到我國法治化的軌道之中。我們可以跳出原有依靠私法訴訟解決糾紛的思想禁錮，從程序運作角度加深對職業(yè)討債積極作用的認識，并運用程序的技術性特征，對現(xiàn)階段職業(yè)討債問題進行解構與重構，利用國家、職業(yè)討債人及債權人之間存在的契約關系對職業(yè)討債進行規(guī)范，使其為我國的法治化進程發(fā)揮積極作用。

Professional Debt Collection and Procedural Construction in the Perspective of the Law

XIE Wen-zhe1, SONG Chun-long2

(1.LawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China；
2.GraduateSchoolofEducation,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Professional Debt Collection is an important dispute resolution method of nongovernment area in our nation. During its thirty years developments, Professional Debt Collection forms a different operation procedure in contrast with Civil Procedure. However, there are some worrying problems, which require us to deconstruct its operation procedure and optimize the current operation mode. Thus it could be incorporated into the tract of law system.

Professional Debt Collection; self-protection; civil procedure; procedure construction

2014-05-06

本文為國家社科基金“西藏社會穩(wěn)定的長效法律機制研究”(13XFX014)的階段性成果。

1.謝文哲，男，華東政法大學法律學院副教授，法學博士，主要研究方向：民事訴訟法學；2.宋春龍，男，華東政法大學研究生教育院2011級訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學。

DF72

：A

：1672-769X(2014)04-0085-09