巨額財產來源不明罪的立法完善

(青海民族大學 法學院， 青海 西寧 810007)

巨額財產來源不明罪的立法完善

雷嘉

(青海民族大學法學院，青海西寧810007)

為嚴密法網，保持國家工作人員職務行為的廉潔自律性，有效遏制腐敗之風，我國刑法設立了巨額來源不明罪。但是，由于種種原因，該罪名在設立過程中，存在一些實體與程序上的問題。為此，應當分析巨額財產來源不明罪的立法缺陷，并因應修改完善之。

巨額財產；有罪推定；舉證責任；財產申報

一、巨額財產來源不明罪的概述

(一)巨額財產來源不明罪的立法背景及沿革

隨著我國經濟體制改革的不斷深入與發展，經濟領域的刑事犯罪越來越多，而職務領域的經濟犯罪更日益嚴重，犯罪手段更加具有隱蔽性，加上貪污賄賂犯罪規定的局限性使得不少犯罪分子因司法機關難以偵查出具體犯罪證據而逃脫制裁。

為了保持公職人員的職務廉潔性，阻止任何人以任何非法手段獲取巨額財產但因證據不足而逃避法律制裁，全國人大常委會在1988年頒布的《關于懲治貪污賄賂罪的規定》中首次規定了巨額財產來源不明罪。這樣，巨額財產來源不明罪正式作為一個新罪名出現在我國的單行刑法中。該法第11條第1款規定：國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入的、差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或拘役，并處或單處沒收其財產的差額部分。1997年修訂的新刑法吸收了此罪名，并納入了貪污受賄犯罪一章，且只將原來的處罰規定進行了修改，即刑法第395條第1款：國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入的，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以收繳。2009年全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》對此罪的構成條件和量刑幅度作出修改，將“財產或支出”改成“財產、支出”，將“不能說明其來源是合法的”改成“不能說明其來源的”，將量刑增加一檔：“差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑。”以期有利于保證國家工作人員的職務廉潔性。

(二)巨額財產來源不明罪的司法實踐現狀

自巨額財產來源不明罪的規定生效以來，其使用頻率之高、覆蓋范圍之廣，是不容忽視的。在某種程度上，本罪已經成為貪污賄賂類犯罪的一個“口袋罪名”，幾乎在所有的貪污賄賂類犯罪中，我們都可以看到巨額財產來源不明罪的身影。一方面，巨額財產來源不明罪的大規模適用，確實起到了震懾腐敗分子緊收刑事法網的作用；另一方面，由于罪名本身設計的缺陷以及適用的泛濫不嚴肅性，在一定程度上又有了減輕司法機關責任放縱犯罪的負面影響。正因為如此，對這一罪名的立法完善顯得尤為必要。

二、巨額財產來源不明罪的缺陷

(一)巨額財產來源不明罪在實體上的缺陷

巨額財產來源不明罪違反罪責刑相適應原則。我國刑法第5條規定：“刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”其基本含義是犯多大罪，就應當承擔多大的刑事責任，法院亦應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪罪刑相稱。此即為罪責刑相適應原則。對于巨額財產來源不明罪的適格主體——國家工作人員，其巨額財產不外乎以三種途徑取得：貪污賄賂等犯罪所得，未構成犯罪的違法所得和合法所得。如果巨額財產為貪污、賄賂所得，則巨額財產來源不明罪的法定刑顯然不當，因為在《刑法修正案(七)》之前本罪所屬的第八章中，各罪的法定刑從拘役，有期徒刑無期徒刑直至死刑就連私分國有資產罪的最高法定刑也為7年有期徒刑都比巨額財產來源不明罪的法定刑高。因此，行為人往往是明知其來源而故意隱瞞不說，拒不說明，其主觀惡性和社會危害性較之貪污賄賂更大，理應處重刑，但由于歸入本罪顯然有違罪刑相適應原則。一方面它會使已實施腐敗犯罪的行為人利用其規避法律，另一方面也會使潛在的腐敗分子在做腐敗成本分析后更加肆無忌憚地進行犯罪。雖然《刑法修正案(七)》將其法定最高刑提升到10年，基本與貪污賄賂類犯罪持平，但同最高刑為死刑的貪污賄賂類犯罪相比也是較低的，同時在沒有確切證據證明犯罪嫌疑人財產來源非法的情況下就對其處以10年徒刑顯然也是過重的、不公平的，不利于人權的保護。作為最嚴厲的法律制裁手段只有在行為人嚴重違法并構成犯罪的情況下才能適用，雖然國家工作人員擁有的巨額財產大多為腐敗所得，但也不能因此就排除行為人通過民事侵權行為等違法手段取得財產的可能，如拾得遺失物等，若行為人的巨額財產確為拾得遺失物且自己又無法證明而被定罪豈不冤哉。如果巨額財產來源于合法所得，則巨額財產來源不明罪就會刑及無辜。因為行為人的巨額財產可能來源于合法途徑，但由于種種原因而無法證明其來源，在這種情況下若還以此罪論處豈不荒謬。所以，在罪責刑相適應這一原則上，巨額財產來源不明罪的缺陷是雙重的[1]7。即在一定情況下，它既可能放縱犯罪又可能傷及無辜.

本罪的立案標準過高。貪污、受賄罪的立案標準僅為5000元，而巨額財產來源不明罪的立案標準卻高達30萬元。筆者認為，雖然與貪污、受賄罪之間存在客觀差異性，但60倍之差過于懸殊，作為貪污受賄罪的補充規定，立案標準的設定有違其立法初衷。

(二)巨額財產來源不明罪在程序上的缺陷

巨額財產來源不明罪是有罪推定。有罪推定是指由于法定結果的發生而要求引起該項結果的人說出其行為合法的說明，否則司法機關就可推定其有罪并加以處罰。巨額財產來源不明罪的表述帶有明顯的有罪推定理念。其所蘊含的邏輯前提是：懷疑有人所擁有的超過其合法收入的巨額財產是通過貪污賄賂等非法手段取得，但又不能找到確鑿證據，如果擁有人不能說明其來源合法性，那就推定其來源非法[2]8。從責任的正當性來看，這種規定把可能當作實存，有擴大刑事責任之嫌，作為最嚴厲的法律制裁措施的刑罰必須慎用，刑事責任的確定必須確實充分，任何判斷和推測都應排除。一個國家工作人員擁有巨額財產，不能作為追究其刑事責任的充分依據，如前所述巨額財產的取得有三種途徑，在行為人不能說明其來源合法時，即使司法機關不能證明其來源的合法性，也不能就此推斷說明為犯罪所得。與有罪推定相對，無罪推定是刑事審判的一項基本原則，我國刑事訴訟法確定的無罪推定原則主要包含以下幾方面內容：第一，被告人在刑事訴訟過程中，未經人民法院依法判決其有罪以前，不能作為罪犯看待，在法律上不能認定有罪。第二，在舉證責任上被告沒有證明自己無罪的義務，公訴機關和自訴人有義務舉出證明被告人有罪的證據，如不能舉出確實充分的證據證明被告人有罪，法院即可以認為被告人無罪。第三，對被告人是否有罪有懷疑時，應當不予處罰，即“疑罪從無”。巨額財產來源不明罪的規定顯然與無罪推定中疑罪從無的要求相悖。所以說巨額財產來源不明罪屬有罪推定。

巨額財產來源不明罪屬舉證責任倒置。舉證責任，又稱證明責任，是指刑事訴訟當事人所應承擔的證明案件真實情況的責任。舉證責任起源于羅馬法中“肯定者負舉證責任，否定者不負舉證責任”的原則。我國刑事訴訟法第43條規定“審判人員檢察人員偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”第171條第2款規定:“缺乏罪證的自訴案件，如果提不出補充證據，應該說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回”。據此可知，證明被告人有罪的責任必須始終由控方一方承擔，被告人不需承擔證明自己有罪或無罪、罪重最輕的責任。但在巨額財產來源不明罪的中，卻用實體法條文規定了訴訟過程中舉證責任的倒置。當司法機關查明被告人或犯罪嫌疑人的財產或支出與其合法收入差額巨大時，被告人或犯罪嫌疑人負有舉出證據證明其財產來源合法的義務，拒不說明、虛假說明或說而不明的，就要承擔差額部分為非法所得的刑事責任。這種由司法機關主張其巨額財產來源不明，而要求被告人或犯罪嫌疑人舉出證據證明其差額財產的來源是合法的規定，是將舉證責任由司法機關轉到被告人或犯罪嫌疑人，是不折不扣的舉證責任倒置。

被告人或犯罪嫌疑人在巨額財產來源不明罪中是否要承擔舉證責任，當前刑法學界通說認為它是我國傳統證據法理論的突破。筆者認為，讓被告人或犯罪嫌疑人承擔證明責任，并以此作為刑事證據理論中被告人或犯罪嫌疑人不承擔舉證責任的例外的觀點值得商榷。一方面，被告人或犯罪嫌疑人提出證據證明自己無罪或罪輕，反駁控訴，這是法律賦予的辯護權利，而不是義務，被告人沒有義務提出證據證明自己無罪，作為一項法定權利，被告人可以行使亦可以不行使，行使了能夠保護自己，不行使也不負擔法律責任。把被告人的辯護權利變成應盡義務，不符合我國刑事訴訟法的基本原則。另一方面，作為被追訴的對象，被告人在多數情況下已失去人身自由，難以收集到對自己有利的證據，要求其負舉證責任，是對本就處于弱勢地位的被告人權益的侵犯，同時這也容易導致冤假錯案和滋長偏重口供之風。

三、巨額財產來源不明罪的立法完善

(一)本罪罪狀的完善

將巨額財產來源不明罪的數額具體化。“財產或者支出明顯超過合法收入且差額巨大”中“明顯超過”和“差額巨大”作為本罪的定罪依據是不妥的。因為無論從字義或從實踐角度都無法理解與把握，且二者屬循環模糊論證。因此，應將二者之一刪除，并將其具體數額范圍作為量刑情節在法條中予以限定。

在法條中規定“司法查處窮盡”[3]101。本罪“責令”的明確規定，一方面會致使司法工作人員怠于執法，在處理類似案件時，不努力偵查案件事實收集證據，而是從簡避難以庇護犯罪分子，導致司法腐敗，同時本罪涉及法律風險轉移而侵犯公民權利。因此，應當嚴格要求司法機關恪盡職守，盡力查明案件。

(二)本罪法定刑的完善

對本罪增設財產刑。在當前世界性的刑罰改革中，罰金刑在刑罰體系中的地位逐漸上升，以致有人建議將罰金刑取代自由刑，而成為刑罰體系的中心。這一趨勢值得我們重視[4]11。在我國的司法實踐中，貪污賄賂犯罪手段隱蔽，能查證認定的有限，且目前我國家庭財產所有權不明晰，犯罪分子非法獲取的巨額財產往往并不以個人名義掌握。所以，在追溯財產差額部分時會產生許多問題，并造成犯罪者在經濟上并沒有受到應有懲罰，這樣刑罰效力就會大打折扣，而罰金刑無論從抑制貪欲、預防犯罪的角度，還是從讓犯罪分子欲得反虧、強調懲罰犯罪者的角度看都大有必要。它以犯罪分子貪占財產數額為標準，貪占財產越多，罰金數額就越高，使犯罪分子在經濟上不但得不到好處反而加倍付出，促使其在權衡利弊得失之后抑制貪欲心理，從而發揮刑罰的威懾力[5]2。

對本罪增設資格刑。在我國，資格刑主要是指剝奪政治權利，其基本上與經濟犯罪無關，所以貪污受賄罪也未規定過資格刑。但筆者認為，鑒于犯罪人來源不明的巨額財產是國家工作人員利用其職務便利或濫用權力所得，那么其從事公務的特殊身份職位和權力是導致本罪的前提和關鍵。因此，対本罪應專門規定剝奪其從事一定經濟活動或者公務活動的權利資格，減少其再犯的機會。

(三)建立健全國家工作人員家庭財產申報制度

盡快出臺家庭財產申報法。1994年，全國人大常委會就將《財產申報法》正式列入立法規劃。2000年12月，中紀委決定，要在省部級現職領導干部中首先實行家庭財產申報制度，次年，中紀委和中組部聯合發布了《關于省部級領導干部報告家庭財產的規定(試行)》。因此，應加快立法進程盡快出臺公職人員財產申報法。

擴大申報的財產范圍。以往申報內容只局限于“收入”，而這僅僅是國家工作人員全部家庭財產中的一部分，根本不能起到監控國家工作人員財產的狀況的作用，其結果只能是使制度本身流于形式。為了有效遏制國家工作人員的非法斂財行為，應擴大財產申報的范圍。首先，申報的內容應當為其所擁有的財產而非僅僅是收入，包括動產、不動產、債權和債務等；其次，申報財產的范圍不僅包括個人財產，還應包括家庭共有財產，以防止一些官員通過轉移非法財產給其家庭成員的方式來逃脫監控的企圖。

細化申報的種類與時限。為全面規范和監督公職人員的財產狀況，我國國家工作人員的財產申報應引入初任申報和高職申報，將他們的財產狀況自始至終置于有效的監督之下。可以規定初次任職60天內和任期屆滿前3個月，以及在任期間每年12月份向財產申報機構如實申報本人及家庭成員財產的變化情況，提交財產狀況報告，并附有交稅單據的復印件,被調離的，應在調離前完成財產申報。

[1] 孟慶華.巨額財產來源不明罪研究新動向[M].北京：北京大學出版社，2002.

[2] 徐漢明.經濟犯罪新論[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[3] 楊教先.刑法應用問題探討[M].北京：法律出版社，1992.

[4] 陳世偉.論巨額財產來源不明罪及其立法完善[J].湖北社會科學，2001(11).

[5] 王亞寧,王 勤.淺析巨額財產來源不明罪的立法缺陷[J].昌吉學院學報，2004(2).

[責任編輯郜春霞]

Large Amounts of Property from Unidentified Sources

LEI Jia

(College of Law, Qinghai University for Nationalities, Xining 810007,China)

In order to make the law tight, keep state functionaries act of self-discipline, and effectively curb corruption, China's criminal law has set up a crime for a huge amount of unidentified sources. However, due to various reasons, there are a number of physical and procedural issues in the process of establishing of the charges. The include is that we should analyze the legislative defects of large amounts of property from unidentified sources, and then try to make changes and improve them in later legislation as a result.

huge property; presumption of guilt; onus; property declaration

2014-10-07

雷 嘉(1988- )，男，青海西寧人，青海民族大學法學院2013級法律碩士，主要從事刑法研究。

D924.3

：A

：1671-8127(2014)06-0016-02