公立大學法人化的法理基礎與實踐進路

高新平+王傳干

收稿日期：2013-11-05

作者簡介：高新平，東南大學法學院博士生，山東省人民檢查院檢查官；王傳干，中國建設銀行江蘇省分行法律事務部法律顧問。（南京/211189）

*本文系國家社科基金“十二五”規劃教育學課題“高等學校依法治校機制研究”（BIA110078），中國高等教育學會2011年專項課題“去行政化視野下的我國現代大學內部自治制度研究”（2011HYZX047）階段性成果。 摘要：隨著我國政治經濟體制的改革，以及法治建設的日臻完善，高校逐步從行政體制中脫離出來，被納入法治的軌道。以“法人化”為標志的公立大學治理模式在世界范圍內興起。大學法人化建設既是法治國發展的要求，也是對于文化國思想的因應。我國公立大學在體制改革的過程中亦應積極引入域外先進法治經驗，并結合我國實際情況深入推進高校法人化建設。

關鍵詞：公立大學；法人化；法治國；文化國在傳統的行政管理體制下，大學屬于典型的事業單位，受國家行政機關領導，在法律地位與管理機制上都有著濃厚的政治色彩。但隨著我國市場經濟的發展、政治體制的改革，以及法治建設的日臻完善，高校逐步從行政體制中脫離出來，納入法治建設的軌道，以“法人化”建設為標志的大學治理模式也逐步興起。特別是黨的十八屆三中全會提出了“建立事業單位法人治理結構”的構想，使得高等教育在法治化建設的軌道上面臨著角色的分化與權力的重組或重建。由此，本文擬從公立大學法人化的制度淵源著手，深入探討法人化建設的法理基礎，考察公立大學法人化的域外經驗，并結合我國的高校法治的實踐狀況，深入分析我國公立大學公法人化的基本問題及其發展路徑，希望對我國大學法人化建設能有所裨益。

一、公立大學法人化的制度緣起

現代大學起源于西方，大學法人化改革亦是伴隨著西方法治發展而興起的。一般而言，法人是依法享有民事權利能力及民事行為能力，并能獨立承擔民事責任的社會組織。而此處所謂的法人化主要是指公法人化，其概念則較為復雜，在不同國家其內涵與外延也存在一定差異。在英美法系國家，沒有公私法的劃分，一般將公立大學視為半自治的國家行政組織或半自治的非政府組織，對于公法人的概念使用較少。“英國行政法著作中所討論的公法人主要是指在具有一般職權范圍的中央行政機關和地方行政機關以外，享有一定獨立性和單獨存在的法律人格并從事某種特定的公共事務的行政機構。”[1]大陸法系國家以公私法的劃分為基礎，建立起公私二元分立的法律體系。根據德國行政法觀點，公法人是一個獨立的法律實體，在普通行政組織之外執行法定的行政任務，受國家的拘束，包括公法社團、公法財團和公營造物三種類型。公法人的產生、發展和完善是西方法制發展中對行政組織變革去中心化和去官僚化強烈的社會需要做出的非常有效的制度供給，并且以其自治功能及效率功能滿足了兩個方面的社會需求。[2]正是由于公法人所具有的自治和效率兩方面的功能，使得該制度可以充分的保障大學自治和學術自由，并逐步成為了各國公立高校改革的普遍舉措。

20世紀60年代，在洪堡大學理念的影響下，德國大學形成了以各學院代表為構成分子的“學者共和國”，主張改變僅由教授獨享決定權，實行包括學術助理及校內中間階層在內的“大學民主化”。1988年德國修改《大學基準法》，重新定位了國家與公立大學之間的關系，開啟了國立大學公法人化的制度改革。根據德國《大學基準法》的規定，為提升大學的效能化精神和學術競爭力，公立大學可以采取公法財團法人形態。日本國立大學法人化最早源于1997年橋本龍太郎首相任內提出的以消減公務人員數量的“獨立行政法人制度”，在這一大的行政改革政策下，民營化政策、國立大學法人化等構想被提出。[3]1997年，日本中央省廳等行政改革推進部提出國立大學法人化，但受到多方勢力的極力反對。直至1999年1月，日本文部省才改變立場認同國立大學行政法人化的發展方向。1999年4月小泉內閣通過了《國立大學獨立行政法人化》的決議，文部省于同年9月20日在官方網站正式公布“國立大學之獨立行政法人化之檢討方向”，正式確立國立大學走向法人化發展的方向。[4]在我國臺灣地區，臺灣大學學生1986年發起大學改革運動，呼吁推動大學法人化建設，保障學術自由與大學自治。1987年，立法委員尤清興、林時機提出的大學法修正案首次將公立大學規定為公法人。雖然這一修正案最終并未得以通過，但卻爭取到了“大學應受學術自由之保障，并在法律規定范圍內，享有自治權”的明文規定。2003年，送立法院審議的大學法草案增訂了行政法人對大學法人化做出的具體規劃。雖然這一草案至今尚未得以通過，但公法人化已成為大學體制改革的基本方向。1998年我國《高等教育法》明文規定了大學的法人地位，為大學法人化建設堅實的規范依據。一時間，關于大學法律地位的探討成為了眾多學者爭論的焦點，公立大學法人化建設也成為現代大學體制改革主要方向。

·理論探討· 公立大學法人化的法理基礎與實踐進路 二、公立大學法人化的法理基礎

根據大陸法系特別權力關系理論，大學的主辦者享有排除法律保留的權力，對其相對人具有概括的命令權。但伴隨著現代法治國理論的演進及文化國思想的興起，特別權力關系理論逐步走向衰亡，為公立大學法人化建設破除了理論上的障礙。

（一）法治國思想的發展

法治國的英文表達為“legal state”或“a rule of law nation”，又可稱為法治的國家。法治國家的概念及實踐早在古希臘時期就已經開始了，然而現代意義上的法治國理論卻源于德國。在德文中法治國被表達為“rechtsstaat”，“就其德文本意及康德的解釋而言，指的是一個‘有法制的國家，它要求所有國家機關和人民都必須服從由最高立法者制定的法律，依法辦事”[5]，即由國家制定的法律具有至高的無上性，凡是立法者所頒布的法律都必須一應遵從。這就是早期的形式主義法治國理論的內核。形式主義法治國思想并不考慮法律良善與否，僅強調其至上性存在著巨大的缺陷。二次世界大戰后，納粹法的戕害使人們深刻認識形式主義法治國思想的缺陷。于是英美法系的“法治”思想逐漸被引入到了法治國的外殼里，形成了完整的法治國理論。即，法治國應包括形式與實質兩個層面的價值，形式意義的法治強調法的外在價值，強調法律至上的治國方式；實質意義的法治強調法律應具有自由、正義等價值目標。在法治國的視域，法律具有至上性，不容許有超越法律的特權存在，當然法治國的法律也必須是良法。

（二） 特別權力關系的衰減

雖然在法治國家中已不應再有“特別”與“一般”的區分，但事實上世界各國對于某些個別的領域予以特別的對待，形成了特別權力關系理論。所謂特別權力關系是指“人基于特別原因，即法律直接規定，或自主同意，服從于國家或公共團體的特別支配權這樣一種關系”[6]。特別權力關系的主要特點就是不平等性，排除法律保留原則的適用，缺少法律救濟途徑。伴隨著法治國理論的發展，“傳統的特別權力關系由于欠缺對人權的保護，從根本上否定了法治主義，受到諸多批評和挑戰，各國理論逐漸都有了一定突破，呈現出了新的面貌”[7]。此種突破主要表現在兩個方面：一是，將相對人基本權利事項納入法律保留的范圍，縮減特別權力的范圍；二是，引入有限的司法審查，對重要事項進行合法性審查。在特別權力關系的發源地德國，主要有基礎權力關系理論及重要性理論。基礎權力關系認為只有涉及到相對人基礎法律關系地位的設立、變更或終止時，司法才能介入，例如入學、退學、開除等。重要性理論認為凡是涉及重要事項的，司法都可以介入。重要事項的判斷標準以行為是否涉及相對人基本權利為準，當權力行為影響相對人基本權利時，即受法治國原則的支配。在我國臺灣地區，根據大法官會議187號、201號、243號、266號、298號、338號等一系列協議使特別權力關系首先在公務員勤務關系中得以解除。“直到大法官會議第382號解釋，才許可對大學的行政行為提起行政訴訟。”[8]根據該解釋，對“教育權利有重大影響”的事項可提起行政訴訟，如記過、申戒等。我國屬于大陸法系國家，傳統上大學的管理行為不受司法審查。1998年田永案首次確立了大學作為行政主體的法律地位，破除了特別權力關系的桎梏。由此可見，雖然各國都并未完全否認特別權力關系的特殊性，但在特別權力關系中引入法治主義已成為法治發展的趨勢。

（三）文化國理念的勃興

法治國思想的持續發展一方面導致了特別權力關系的衰減，另一方面也導致文化國思想的勃興。二十世紀后福利國家興起，要求國家對人民“從搖籃到墳墓”的“生存照顧”。而此種“照顧義務”不僅僅包含物質生活的照顧，還應包括精神生活層面。由此便形成了國家對于人民的文化義務，此種國家與人民在憲法上的文化關系即為文化國思想的輪廓。在法治國的視域里，文化與國家的關系可從以下五個角度加以分析[9]：（1）文化獨立于國家，即文化發展的首要條件就是要確立文化的自主性，即文化不受國家政治力量的操控。（2）國家應服務于文化發展。文化雖然是一種實力，但文化畢竟是一種“軟實力”，其本身不具有自我保護的能力，容易受到私人力量的侵害，因而需要國家予以保護。（3）國家之形成文化的權力。在文化發展的規律和范圍內，國家仍有權力或者義務制定文化政策，形成文化。（4）文化具有形塑國家的力量。當國家在行使其文化權力或者說是履行其文化義務時，事實上已經將文化引入了國家層面，開啟了文化影響國家的渠道。（5）國家作為文化的產物。文化國是以文化立足的國家，國家本身亦是文化的產物。由此，在法治國理論與文化國思想下，國家一方面應從文化國的角度出發保障文化之于國家的獨立性，確保文化的自主；另一方面還應積極承擔文化事務，通過法律的手段保障文化的發展。大學作為現代文化最為主要的繼承者和傳播者，其理應享有自主權，并受到國家法治的保障。

三、公立大學法人化的實踐類型

（一）普通法系國家的類型

雖然普通法系國家的法律體系不是建立在公私二元理論基礎之上的，但并不代表英美法系國家對于高校法律地位未做任何區分。以英國為例，其“高等學校的情況比較復雜，它既有由民間建立的牛津大學、劍橋大學，也有本世紀以來由政府建立的大學、多科技學院及其它學院”[10]。判定英國高等學校性質的標準主要是其設立的根據，如果依法或者是通過國王特許令建立的，則為法定的公共機構，可視之為公法人；若依據章程或私自設立的，其權利關系則屬于私法上的契約關系，或可稱之為私法人。另外，還有一些高等學校的法律地位不甚明確，正如韋德所言：“牛津大學與劍橋大學屬于古老大學，但沒有制定自己法規的法定權力。它們應歸于何種類型，現在仍不明確。”[11]在美國，不僅公私立高等學校法律性質不同，且同樣的高校在不同州的情況也不一致。一般而言，美國公立高等學校根據其自身的法律性質可分為三種類型[12]：一是，行政法人（state agency）。此種類型的大學是依據州法律設立，它是州政府的一部分，需要受到聯邦憲法、州憲法和行政法的約束。二是，公共信托機構（public trust）。即委托人將財產轉移給受托人，受托人為了公益目的而管理信托財產。三是，自治大學（autonomous university）。即憲法明文規定州立大學的地位和權限，限制州政府和州議會對大學事務的干涉。由此可見，盡管在英美法系國家大學的法律地位不甚明確，但公立大學在其國家中無論被冠以什么樣的稱呼，其基本定位仍是公共機構或者說是公法人。

（二）大陸法系國家的類型

大陸法系國家有公、私法的區分，其大學法人化的形態選擇也較為多樣，既可以選擇私法人形態，也可以選擇公法人形態，并且公法人類型中還有更加細化的區別。根據大陸法系國家的具體實踐，公立大學的形態基本可劃分為四種類型：（1）公法社團法人，即將公立大學看成是有著共同追求的學者聯合體。根據德國《大學基本法》第58條規定，公立大學為公法社團。（2）公法財團法人。“公法財團與公法社團的區別在于其為財產結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。”[13]例如，德國《下薩克森邦大學法》規定，“以國家為設立主體之大學與以公法財團法人為設立之主體之大學均由國家負責”。（3）公共營造物。公共營造物是指由國家或地方自治團體為達成特定公共目的，利用人與物之結合持續提供一定給付的組織體。[14]（4）獨立行政法人。日本1990年代橋本龍太郎內閣執政時，仿效英國引入行政法人制度，建立獨立行政法人制度，并于1999年7月通過了《獨立行政法人通則》。獨立行政法人的主要目的是簡政，其法律地位獨立于行政體系之外，內部成員也劃分為公務員與非公務員。獨立法人制在推行的過程中顯現出了很多缺陷，直至2002年《獨立行政法人通則》被《國立大學法人法》取代。[15]

四、公立大學法人化的現實路徑

（一）公立大學法人化的實踐類型選擇

我國《高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準之日起取得法人資格”，“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任”。據此學者們從不同的角度分析探討得出了不同的觀點：一種觀點認為，既然大學享有民事權利，并能承擔民事責任，其性質當然為私法人；另一種觀點認為，我國公立高等學校既不是公法人，也不是私法人，而是具有多重性質。在民事關系中享有民事權利并能承擔民事責任的不僅有高校，普通的行政機關也可以，因此并不能由該規定直接導出高校的私法人地位。至于多重性質之說更是模糊了高等學校的法律地位。“由此造成的結果是，國家既可以以高等學校的公共性恣意干涉高校事務，也可借其私法性質縮減國家對高等學校的財政義務，使高校陷入了非驢非馬、又驢又馬的尷尬境地。”[16]高校所處法律環境可分為三個方面：一是，高校與政府間的監督法律關系；二是，高校與教師及其他平等主體間的民事法律關系；三是，高校與學生間的管理法律關系。依據高校設立之目的，可知三種關系中最為本質的關系是高校與國家以及高校與學生之間的關系。這兩種關系都具有明顯的不平等性，且公立高等學校公法人化已成為世界發展之趨勢。由此，對于高校之法律性質易作公法人界定。

在公法人中又有諸多形態可供選擇，對于我國高等學校公法人形態的具體設定還應具體問題具體分析，針對不同高校可結合實際情況確定其具體形態，并可將此決定權賦予學校。對于某些少數國家重點發展的高校可以采取公法社團法人形式。由此，一方面，可以充分保障學術自由；另一方面，確保國家財政給付到位，避免因財力困乏受到來自市場利益的驅動。對于其他公立高等學校的形式則可才采取公法財團法人之形態。這不僅有利于引進民間資本，緩解財政給付的困境，還能促進高校與市場的對接，使高校人才培養與社會人才需求緊密結合。

（二）公立大學法人化的法律關系界分

由前文論述可知，公立大學法人化過程中可根據自身性質靈活選擇具體類型，但無論選擇何種具體類型，其都必須參與到法人化的關系之中。在國家、大學與學生三者之間的關系中，大學法人化改革的法律關系主要包括兩個方面：一是，法人化后高校享有何種權利抑或權力；二是，對于高校的權力有何約束機制。

公立大學法人化得以展開的一個重要的理論基礎就是文化國家理論的興起。根據文化國理論，國家不僅要為文化的繁榮發展提供必要的物質幫助，促進文化產業與文化事業的繁榮發展，還要克制國家自身的行為，保障文化自主。高校作為現代文化繼承與傳播的最主要平臺，理應享有基于文化自主、學術自由而產生的自治權。實際上，“無論是傳統人治時代的大學，還是現代法治社會中的高校，自治權的享有都得到了普遍的認同”[17]。根據理論上的研究，大學自治權應包括兩層含義：一是自主權，即排他的干涉權。高校在其自治事項范圍內享有不受其他任何外界力量干涉的權力。二是自律權，即大學自我管制、自我治理的權力。由此可見，大學自治的權力應該包括組織自主權、規章制定權、人事自主權、財務自主權以及其它為保障學術之自由而產生排除外力干涉的權力。

國家保障大學的自治權是基于文化自主與學術自由的考量，希冀文化能夠有一個寬松的發展環境。但在法治國的視域里任何形式的自治都不可能是絕對的，不可能存在任何的法外治權，文化自主亦應受到法治之拘束。根據法治國家及文化國家理論可知，國家對于大學之法律監督應包括如下三個方面：（1）法律保留。對于影響學生重要權利的事項適用法律保留原則。所謂法律保留是指在特定范圍內排除行政自行作用。“隨著法治的發展和基本權利意識的覺醒，人們逐漸認識到，這種不經法律的規定，就隨意限制學生的重要權利甚至是受教育權這種憲法上的權利的做法是不能容忍的。”[18]具體來說，法律保留主要指涉公立大學對學生之基本權利直接處分的事項，包括學位授予辦法、收費辦法、勸退、勒令退學等涉及學生基本權利的事項。（2）司法審查。對于侵犯學生重要權利的行為予以司法審查。對于法治國家而言，司法是保障社會正義的最后一道防線。任何違反法律的行為都必須接受法院的審判。對高校違法行為應給予相對人相應的訴權，通過司法救濟保障相對人的權利。（3）正當程序。在大學管理體制中引入正當程序原則。法人化改革后的大學在其自治范圍內依然享有很大程度的自治權，或者說是裁量權。為了保證這一權力的正當行使，有必要引入正當程序，以防止權力的濫用。

參考文獻：

[1][2]韓春暉.現代公立大學公法人化研究——域外之經驗與我國之抉擇[J].行政法論叢，2008（10）.

[3]楊思偉.日本國立大學法人化政策之研究[J].教育研究集刊，2005（6）.

[4][15]臺灣地區國科會.日本國立大學法人化政策之研究（NSC-92-2413-H-003-007）[R].1992.

[5]郭道暉.法治國家與法治社會、公民社會[J].行政法論從，2007（5）.

[6][日]室井力.行政法（上）[M].吳薇譯.北京：中國人民大學出版社，1995.89.

[7]姜星.論大學自治與法治[J].憲政與行政法治評論（第五卷），2011.343.

[8]李學永.大學行政行為的司法審查：從特別權力關系到大學法治[J].教育學報，2010（3）.

[9]E.R.Huber.Zur Problematik des Kulturstaats，Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht，S.122ff.

[10]申素平.試析英美高等學校的法律地位[J].比較教育研究，2002（5）.

[11][英]威廉·韋德.行政法[M].徐炳譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.220.

[12]William A.Kaplin，the Law of Higher Education，San Francisco，Jossey-Bass，1983.Pp.368.

[13]韓春暉.現代公立大學公法人化研究——域外之經驗與我國之抉擇[J].行政法論叢，2008（10）.

[14]代刃，馮露君.公共營造物主體規制問題探析[J].學術探索，2012（5）.

[16]王傳干.我國高校法治化建設的外部關系與內在構造[J].國家教育行政學院學報，2012（5）.

[17]王傳干.公立大學自治權的內在結構及法理基礎探討[J].教育探索，2013（2）.

[18]劉慶，王立勇.高校法制與特別權力關系[J].政法論壇，2004（11）.

（責任編輯陳志萍）