不予執行商事仲裁裁決構成間接征收的認定

■宋連斌 梁師竹

在國際投資中，征收既是對私權最嚴重的改變乃至侵害，也是國家行使主權的重要途徑。國際投資爭議，多因投資東道國對跨國投資的征收而起，但對于征收的具體含義，國際社會爭論已久。①依1985 年《多邊投資擔保機構公約》第11條(a)款ⅱ項的規定，征收可分為兩種類型:一種是國際社會廣為人知的“直接征收”，另一種是更具隱蔽性的“間接征收”②。現代社會直接征收罕有發生，而代之以間接征收的形式繼續存在。

另一方面，跨國投資者就投資合同爭議而獲得的國際商事仲裁裁決時常因投資東道國法院的非法干預而得不到執行。在《紐約公約》保護范圍之外，投資者們轉而尋求投資保護協定的保護，主張東道國法院不予執行仲裁裁決的行為構成間接征收，通過提起國際投資仲裁來保護商事仲裁裁決利益。兩種并行不悖的爭議解決方式因此重疊，新近的Saipem v.Bangladesh 案③即為典型。

一、不予執行商事仲裁裁決構成間接征收的實踐

有關間接征收的國際商事仲裁裁決的實踐，首先應提到的是Saipem v.Bengladesh 案。該案中，Saipem 公司依其與孟加拉國有公司Petrobangla 簽訂的建筑合同提起商事仲裁。Petrobangla 在仲裁中提起一系列程序性請求遭拒后轉向本地法院，請求法院撤銷仲裁庭的管轄權。孟加拉法院應Petrobangla 請求，以仲裁庭在仲裁程序中行為不當為由發布了“撤銷決定”。然而仲裁庭繼續仲裁并最終作出有利于Saipem 的裁決，Petrobangla 因此又向法院申請撤銷裁決。孟加拉最高法院認為裁決因仲裁庭管轄權的撤銷而不存在，一個不存在的裁決既不能被撤銷也不能被執行，因此駁回了撤銷申請。Saipem 隨后依孟加拉——意大利雙邊投資條約向ICSID 提起國際投資仲裁，認為孟加拉法院拒絕承認與執行ICC 仲裁庭裁決的行為構成征收。ICSID 仲裁庭最終裁定仲裁裁決所載乃合同權利，構成條約所言投資，[1](Para127)孟加拉法院濫用權力撤銷仲裁庭管轄權、不承認仲裁裁決的行為構成間接征收。Saipem v.Bangladesh 案可能是第一個裁定國家因司法部門非法干預仲裁程序而承擔征收責任的ICSID 案例。[2](P27)

Saipem v.Bangladesh 案的觀點得到了其后ATA v.Jordan 案④仲裁庭的支持。ATA 案中，約旦法院以ATA 公司與約旦國有公司APC 所簽合同中所含仲裁條款無效為由，撤銷了商事仲裁庭就ATA 與APC 間爭議作出的對ATA 有利的裁決。ATA 公司于是依土耳其——約旦雙邊投資保護條約向ICSID 提起投資仲裁。ICSID 仲裁庭同意Saipem v.Bangladesh 案中的觀點，認為“包括構成爭議基礎的合同、建筑工程、保留金、保證金和相關ICC 仲裁在內的整個運作”構成ICSID 公約所言投資，[3](Para114)作為其中一部分的仲裁裁決自然也是部分投資。至于被宣告無效的仲裁條款，更單獨構成“投資”，即雙邊投資條約所言的“對涉及投資并包含經濟價值的法律行為的請求權”[3](Para177)。最終仲裁庭裁定，法院錯誤適用法律宣告仲裁條款無效的行為違背了其條約義務。

緊隨ATA v.Jordan 案，在同年11 月作出裁決的Romak v.Uzbekistan 案⑤亦采納了Saipem 案觀點。該案中，Romak 公司依其與烏茲別克斯坦國內公司間的小麥交易合同提起商事仲裁，并獲有利裁決。但烏烏茲別克斯坦法院在Romak 申請執行裁決時，以申請人未提交相應文書譯本及已適當通知被告任命仲裁員的證據為由拒絕了裁決的承認與執行。Romak 認為烏國法院的行為征收了其合同權利，隨后依瑞士——烏茲別克斯坦雙邊投資條約提起UNCITRAL 仲裁⑥。該案仲裁庭認為前項仲裁裁決乃是“小麥供應合同中合同權利的具體體現”，“如果構成仲裁基礎的交易并非雙邊投資條約所言投資，那么僅僅通過仲裁裁決將基礎交易所產生的權利具體化并不能使這些權利轉化為投資”。[4](Para211)最終，小麥供應合同未被認定為投資，原告敗訴。

但之后的GEA v.Ukraine 案⑦仲裁庭的觀點卻與Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭分道揚鑣。該案爭議因一份加工合同而起。依此合同，德國公司Kl?ckner 及其子公司KCH(后為GEA 取得)向烏克蘭國有公司OJSC Oriana 提供石腦油燃料，由Oriana 將其加工成石油化工產品并交付前者。履約過程中部分燃料丟失，Oriana 因此與KCH 達成包含仲裁條款的和解協議和還款協議。后KCH 因Oriana 未如期履行協議，依還款協議提起商事仲裁并獲有利裁決，但在烏克蘭執行時被法院裁定不予執行。GEA 隨即依德國——烏克蘭雙邊投資條約向ICSID 提起投資仲裁。ICSID 仲裁庭認為盡管該案加工合同構成投資，但和解協議及還款協議并不構成ICSID 公約及雙邊投資條約所言投資。至于仲裁裁決，依其本質屬性同樣不構成投資，即使“和解協議和還款協議能被定性為‘投資’，或ICC 裁決直接產生于加工合同或化工產品，裁決規定了因投資而產生的權利和義務這一事實也不足以使裁決自身成為投資”[5](Para162)。最后，仲裁庭認為“即使假設ICC 裁決足以構成‘投資’，原告也未向仲裁庭提供理由說明烏克蘭法院‘適用了歧視性法律’”，亦“未得到任何表明烏克蘭法院行為‘過分’的證據”。[5](Para236)

最近一起相關案例是White Industries v.India案⑧。該案中，澳大利亞的礦產公司White Industries與印度國有公司Coal India 在履行涉及設備供給及煤礦共同開發的合同期間，因商業關系破裂而向ICC 提起仲裁，其后White 公司在2002年獲得有利裁決。同年9月Coal 公司申請撤銷裁決，法院因此暫停了裁決的執行。經歷冗長的訴訟等待后，截止到2010年法院仍未傳喚當事人聽證。White 公司因此依澳大利亞——印度雙邊投資條約提起UNCITRAL 仲裁，主張印度法院的拖沓和不作為間接征收了其投資。本案中，較為引人注目的是仲裁庭對GEA v.Ukraine 案的評價:“對于投資者依雙邊投資條約進行投資而產生的爭議，仲裁庭作出的裁決是原始投資的一種繼續或變形，而GEA 案仲裁庭的結論代表了尚處發展中的關于如何對待仲裁裁決的法律體系同此結論的錯誤偏離?！盵6](Para7.6.8)仲裁庭最終采納了Saipem v.Bangladesh 案的觀點，但鑒于印度法院的拖沓行為并未實質剝奪其權利，[6](Para12.3.6)故認為不存在間接征收。

可以看到，Saipem v.Bangladesh 案后越來越多的當事人因所獲的有利商事仲裁裁決得不到承認與執行，轉而尋求雙邊投資條約的保護，利用雙邊投資條約中的征收條款提起國際投資仲裁?？偨Y上述案例，對于不予執行國際商事仲裁裁決是否構成間接征收的問題，實踐中主要有兩點爭議，即商事仲裁裁決能否構成雙邊投資條約、自由貿易協定等國際文件中所言之“投資”;若構成投資，法院不予執行裁決的行為又在何種情形下構成間接征收。

二、國際投資中商事仲裁裁決之投資性質

首先需明確商事仲裁裁決是否構成間接征收的對象，即國際投資中商事仲裁裁決是否具有投資性質。在此之上，才可以判斷法院不予執行商事仲裁裁決的行為是否構成間接征收。

(一)國際投資中“投資”的含義

為將不予執行商事仲裁裁決的東道國拖上國際投資仲裁庭，首先須滿足仲裁庭的管轄條件。雙邊條約對此規定各異，如Saipem v.Bangladesh 案中雙邊條約僅允許就征收、國有化或類似措施提起仲裁。[1](Para97)如所提為ICSID 仲裁，則還須滿足ICSID 的“投資”要求。因此，這里有必要首先明確“投資”的含義。

國際投資協議通常都會對“投資”作出定義，其中又以基于資產的定義模式最為廣泛。[7](P65)這一經典模式使用了寬泛開放的措辭，將投資定義為“每一種財產”或“任何財產”，并在其后補充“包括但不限于以下種類的財產”，提供一個已確定視為“投資”的財產清單。2005 年德國示范雙邊投資條約即將“對創造了經濟價值的金錢或含有經濟價值的行為的請求權”納入清單中，給予了仲裁庭充分的裁量空間，然而實踐中他們還是更愿意將爭議財產歸類于已詳細列舉的投資類型[8](P6 -7)。仲裁庭之所以如此，乃是這樣所帶來的爭議更小，但也不全然如此，如Saipem S.p.A.v.Bangladesh 案中仲裁庭就大膽將商事仲裁裁決歸類于“任何財產”[1](Para122)。

這種寬泛的定義模式缺乏詳細指引，導致實踐中仲裁庭對某種財產投資性質的認定充滿不確定性。隨后，一些國家在投資協議中對“投資”進行了更細致的規定，如美國——盧旺達雙邊投資條約第1 條即要求任何稱為“投資”的財產應具有“投資特性”，并對“投資特性”的內容作了一定說明。這一自我限制條件緩解了傳統投資協定中“投資”含義過于寬泛的問題，這樣即使清單中列舉的財產，亦只有在具備投資特性時才構成投資。但這種自我限制也帶來了新問題，除了條款中列明的承諾、期望和風險外，“投資特性”還有哪些內容尚待解釋，而這些不同的因素是否須同時具備亦不明確。

另外在實踐中，即使投資協議中沒有“投資特性”這樣的自我限制，仲裁庭亦會傾向于借鑒ICSID 仲裁的投資標準，克制謹慎地解釋“投資”，Romak v.Uzbekistan 案即屬此例。該案所涉雙邊投資條約第1(2)條對“投資”的定義采用了基于資產的定義模式。在投資認定過程中，仲裁庭認為，“在考量條約第1(2)條中清單時，不應忽略‘投資’本身的含義”，僅依字面意思對條約中“投資”進行解釋，不僅“同既定的語意環境和雙邊投資條約的宗旨及目的不一致”，而且“其結果與維也納公約第32(b)相?！薄4](Para180 -184)與此相似，Compagnie International de Maintenance(CIM) v.Ethiopia 案仲裁庭在解釋雙邊投資條約中“投資”含義時亦認為，盡管合同權利依字面意思構成投資，但將普通的商業債務認定為投資顯然與投資條約的宗旨、目的并與國際實踐相悖，且可能導致不合理的結果。[9]

實際上，ICSID 仲裁庭對ICSID 公約中“投資”的限制解釋亦有趨同于“投資特性”要求的趨勢。早在Fedax NV v.Republic of Venezuala 案中，仲裁庭就認為:“投資的基本特征包括一定周期、規律性的利潤和回報、風險的承擔、實質性承諾和對東道國發展的重要性?！盵10](Para43)這些因素中，一些學者尤其強調了交易和東道國發展之間的緊密聯系，認為盡管這并非投資的一般特性，但應是ICSID 公約項下投資應具有的特征。[11](P140，Para122)隨后在Salini Costruttori S.p.A.v.Kingdom of Morocco 案中，仲裁庭亦認為，“投資意味著貢獻、履行合同的確定期間和交易風險的承擔;考慮公約序文的話，可能還將對投資東道國經濟發展的促進作為附加條件”，并且“事實上這些因素可能相互聯系”，因此“應全局地衡量這些標準”。[12](Para52)盡管眾多ICSID 仲裁庭基于個案分析，確定了不同的“投資”認定標準，但還是達成了一定的共識，即一項ICSID 下的投資至少涉及三項因素——貢獻、一定的周期及風險承擔。另外，在衡量各項因素時，應結合總體的投資運作進行全局性的考量，而不是孤立地考察各項標準。

(二)國際商事仲裁裁決的投資認定

為認定國際商事仲裁裁決是否構成投資，有必要先對商事仲裁裁決作一定的區分，即，對純粹商業貿易合同爭議所作的仲裁裁決與就國際投資合同爭議所作的仲裁裁決進行區分。國際商事仲裁的依據是包含于合同中的仲裁條款⑨，而這里區分的依據，正是仲裁條款所依附的原始合同的類型。這種區分是有必要的。仲裁裁決多以債權為表現形式，金錢請求權或行為請求權構成了其主要內容，除金錢數額及行為內容的差異，針對純粹商業貿易合同爭議所作的裁決與對國際投資合同爭議所作的裁決并無二致。然而，純粹的商業貿易并非雙邊投資條約的保護對象。

對于投資合同爭議所作商事裁決的性質，撇開仲裁所依附的原始合同，進行單獨剖析并不合理。在GEA v.Ukraine 案中，仲裁庭認為ICC 裁決“只是一個配置因和解協議和還款協議(他們本身都不是‘投資’)而產生的權利義務的法律文書”，“裁決本身既不涉及貢獻，亦與烏克蘭境內的經濟活動無關聯”，即使裁決直接源于投資合同也不足以使裁決具有投資性質。[5](Para161 -162)誠然，仲裁裁決本身只是配置合同所產生權利義務的法律文書，并不涉及在東道國的資金、人力投入、運作周期及風險承擔，也難以看出對東道國發展的促進作用，但不可否認裁決與依合同所進行的經濟活動有緊密關聯。裁決本身雖不直接指導資金投入、人員培訓乃至技術共享這些依合同進行的活動，但在產生爭議時，投資雙方正是依仲裁裁決進行調整而繼續或終止這些經濟活動。豐富的國際投資仲裁實踐，尤其ICSID 實踐，亦明確應結合整個投資活動，來考量某一財產是否構成投資。

如GEA v.Ukraine 案仲裁庭那樣，強硬地將仲裁裁決與原始合同撕裂開單獨分析顯然忽略了整個投資運作的一體性，White Industries v.India 案仲裁庭即對此提出強烈批判。相比之下，Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭將“包括原始合同、項目建設本身、保留金、擔保和相關ICC 仲裁在內的所有運作”予以通盤考慮的做法[1](Para110)更加合理可取。仲裁裁決本身并不憑空創設任何新的權利義務，如同國內判決一樣，只是對當事人間權利義務的一種調整或重新配置。投資者依國際投資合同在東道國進行跨國投資，其在投資合同下的權利構成投資的一部分。而后當投資雙方對投資合同中的權利義務產生爭議而提交仲裁時，這些權利義務并不會因為法律對其進行的調整和確認而改變屬性，即投資合同中的權利經過仲裁后依然不同于純商業貿易合同下的權利。其實，現在多數雙邊投資條約中均規定“投資形式上的任何變化不影響其作為投資的性質”。仲裁裁決對投資合同下合同權利的確認只是合同權利的一種形式變化而已，不應影響合同權利的投資性質。正如Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭所言:“ICC 裁決中的權利并非由裁決所生，而是源自合同。ICC 裁決只是將當事人在原始合同下的權利和義務具體化?！盵1](Para127)在Frontier v.Czech案中，仲裁庭的觀點更加直觀:“仲裁庭認為……對MA 和Davidová 的支付構成原始投資，并隨后轉化為最終裁決中的優先受償權。另外仲裁庭發現雙邊投資條約第1(a)條規定‘投資形式上的任何變化不影響其作為投資的性質’。因此，通過拒絕承認和執行整個最終裁決，仲裁庭認為被告影響了原告對其原始投資的管理、使用、享有和處置?！盵13](Para231)

因此，對于一項仲裁裁決能否構成投資，應結合裁決所依附的原始合同的性質和整個投資活動加以判斷。現代的雙邊投資條約一般都將“金錢請求權和對具有經濟價值的行為的請求權”劃定為投資，從字面意思來看，商事仲裁裁決無疑是符合這一歸類的。⑩因此仲裁庭的核心工作在于認定原始合同的性質，對ICSID 公約及投資條約中的“投資”進行適當限定，將針對純商業貿易爭議的仲裁裁決排除在投資公約及條約保護之外。

三、間接征收中法院干預行為的認定

出于對公共秩序的維護，法院有權依國內法及國際公約的規定對仲裁程序進行一定的監督，因此并非法院對商事仲裁的任何干預行為都構成間接征收。不同于行政或立法手段主導的征收行為，司法行為因其特殊性質，不能僅依“單一效果標準”?進行衡量。此時，加入“行為性質標準”顯得尤為必要，即法院干預行為的非法性認定。

(一)法院司法監督的界線

1.干預行為對裁決利益的影響

雖然國際社會界定間接征收的標準不一，除單一效果標準外還有比例原則、行為性質標準及利益標準，但后三者的適用均以單一效果標準為前提，是對單一效果標準的補充。而在單一效果標準中，只有所受損害是“嚴重”并且“不可挽回”時相關行為才可能構成間接征收。[14](P14)因此，只有法院不予執行仲裁裁決的行為嚴重損害了申請人依裁決所享有的利益，且此種利益損失不可挽回時，不予執行行為才可能構成間接征收。

在Saipem v.Bangladesh 案中，仲裁庭認為孟加拉最高法院宣布ICC 裁決無效的命令“等同于對因投資產生而體現于ICC 裁決中的剩余合同權利的剝奪”[1](Para129)，但隨后仲裁庭又寫道，“的確可以對此提出反對(孟加拉并未如此)，因為理論上Saipem 仍然可以從ICC 裁決(或ICC 仲裁協議)中獲利”[1](Para130)。慶幸的是，本案中孟加拉自己承認ICC 裁決的被申請執行人在孟加拉外并無財產，仲裁庭無須在此問題上作更深入調查，即可認定Saipem 在孟加拉外申請執行裁決并無現實可能性。Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭雖未言明，但可以看出其已默認裁決無法在其他地方獲得執行乃法院干預行為構成間接征收的前提條件之一。仲裁庭這樣做是有道理的，如果裁決利益還可通過其他途徑實現，則申請執行裁決一方當事人依裁決所享有利益實際上并未被“嚴重”剝奪。這種情況下，即使法院不予執行裁決的行為沒有合法基礎，此種行為也只是違反公平正義原則或國民待遇原則，而不應構成間接征收。如White Industries v.Republic of India 案中，仲裁庭即認為印度法院的嚴重拖沓行為并未實質剝奪申請執行裁決人的裁決利益，因此拖沓行為不構成間接征收。[6](Para12.3.6)

較為棘手的情況是，如果被申請執行人在海外有一定資產，但不足以抵付全部裁決利益，又或預期被申請執行人在其他地方的財產難以獲得執行(如財產所在地政治不穩定、司法落后)時，該如何認定不予執行裁決對裁決利益的影響程度。在前一情況下，申請人至少有部分裁決利益是被“嚴重”剝奪了。如果因為此部分被剝奪利益在總裁決利益中所占百分比較小或絕對數額較小，仲裁庭因此認為并未實質剝奪當事人裁決利益的話，這無疑是對東道國法院的縱容。畢竟，裁決下所有利益應獲得平等的保護，“嚴重”和“不可挽回”應是指受損害利益的損失程度，而非裁決下利益總體的損失程度。至于被申請執行人在其他地方的財產難以獲得執行的情況，則只能靠仲裁庭依據財產所在地的具體形勢，判斷在該地執行裁決的現實可能性。如因政治動蕩或司法腐敗等原因致使裁決并無太大執行可能，法院不予執行裁決的行為對裁決利益的影響應是“嚴重”且“不可挽回”的。

2.干預行為的非法性

依照現代仲裁制度的有關理論，法院可在一定限度內監督仲裁程序。僅僅依據法院干預行為對裁決利益的影響并不足以認定干預行為構成間接征收，否則法院依法不予執行仲裁裁決的行為亦構成間接征收。因此，還須依據一國所背負的國際義務對法院干預行為的非法性進行認定。

關于國際商事仲裁的國際文件，最有影響力的無疑是《紐約公約》。依據公約第5 條，被申請承認和執行裁決國除可對仲裁裁決作程序性審查，還可審查承認和執行仲裁裁決是否與被申請國公共秩序相違背。但同時，被申請國的審查亦不得超越此界線。在Frontier v.Czech 案中，仲裁庭便依誠實信用原則對捷克關于“公共秩序”的解釋進行審查。[13](Para525 -529)另外，《紐約公約》第2 條賦予了締約國尊重仲裁協議的義務。尊重仲裁協議不僅僅指承認仲裁協議的效力，同時還包括對依仲裁協議而開始的仲裁程序的尊重。在仲裁程序開始后，法院通過各種妨礙仲裁程序順利進行的司法行為，實際上也能達到宣告仲裁協議無效的效果。法院的此種行為無疑是對公約下尊重仲裁協議義務的違背。[2](P67)Saipem v.Bangladesh 案中仲裁庭即認為，孟加拉法院雖未發布仲裁禁令，但“很有技巧地”通過撤銷仲裁員的管轄權達到了同樣的效果，違背了公約第2 條所規定的義務。[15](Para167)

除《紐約公約》外，法院的干預行為也可能違背其他國際法。Saipem v.Bangladesh 案中，除違背《紐約公約》外，當事人還認為法院的行為構成權力濫用。由于孟加拉法院未對撤銷仲裁員管轄權的法律依據作任何說明，“理所當然地采納了(被申請執行人)Petrobangla 的虛假證明”，并且未對仲裁員進行任何詢問，仲裁庭因此認為孟加拉法院的撤銷行為構成權力濫用。[15](Para157 -159)仲裁庭在裁判中承認法院擁有撤銷仲裁員管轄權的權力，但如果此種審查權的行使違背了設立審查權的初衷，則審查行為將構成權力濫用。

由此可見，當法院的司法監督違背其所應承擔的國際義務時，監督行為便失去了合法基礎，構成對當事人權利的侵害。如Saipem v.Bangladesh 案所示，縱使仲裁地國法院對仲裁有合法的司法監督權，也并不意味著法院可肆意干預仲裁程序。但是，國際投資仲裁庭在進行干預行為非法性審查時，應嚴格將審查范圍局限于東道國法院是否違背其國際義務，而不能干擾其內國司法。假如Saipem v.Bangladesh 案中，孟加拉法院并非不予執行裁決，而只是依國內法中有關規定撤銷裁決，則ICSID 仲裁庭恐怕只能駁回Saipem 的主張。

(二)窮盡救濟的必要性

在Saipem v.Bangladesh 案中，孟加拉政府認為“唯一適合于確定一國法院‘錯誤干預’的標準為是否存在拒絕司法”，并認為“無論被定性為拒絕司法還是征收，只要構成訴求基礎的行為是法院的決定，那么(窮盡)本地的救濟無疑應視為一個實質要件”。[15](Para177 -178)因此，孟加拉政府主張由于Saipem 未對撤銷仲裁員管轄權及認定裁決“不存在”的決定作任何上訴，其不予承認和執行仲裁裁決的行為不構成間接征收。然而仲裁庭最終采納了Saipem 的觀點，認為窮盡救濟并非認定間接征收的實質要件，即使構成實質要件，考慮到Saipem 已在孟加拉的法院花費大量時間和精力，也應視作已窮盡可能的救濟。[15](Para181 -183)對于不要求窮盡救濟的原因，仲裁庭未作詳細說明。

通常情況下，間接征收可能由一系列非法行為構成。如先由立法機關訂立歧視性的經濟管理法規，而后由行政機關依法對投資者的投資利益采取執行措施，如投資者向法院尋求救濟，最后還可由法院確認執行措施的合法性。在這種情況下，間接征收的初始原因是立法機關或行政機關的非法行為，法院的司法不當只是輔助性的，即間接征收所造成的損害在司法不當之前已經存在。此種情形同不予執行仲裁裁決引起的間接征收有很大區別，在后一情況下法院的司法不當是導致間接征收的直接和全部原因。在不予執行仲裁裁決引起間接征收的情形下，如窮盡救濟非為間接征收成立的要件，則下級法院的任何錯誤都可能引起間接征收。當下級法院因法官自身素養不足而作出不予執行裁決的錯誤判決，上訴法院可能未及時糾正即已被推上國際投資仲裁庭。不同于行政系統和立法系統，司法系統的根本目標在于向當事人提救濟以維護公平正義。正是力求減少系統自身帶來的不公或錯誤，法院才提供上訴途徑，由上級法院糾正下級法院審理中的錯誤以實現自我修正的功效?？紤]到司法系統的此種特殊性，“任何司法過程中產生的國際責任只有在整個系統都未能糾正時才可被訴”，同樣是因司法錯誤引起的拒絕司法即要求當事人窮盡救濟，因此“包括法院引起的征收在內的所有形式的司法不當都應采此要求才符合邏輯”。[16](P38)

并且，在上訴期限內下級法院的不予執行判決并不具有終局效力，此時的損害嚴格來說并非“不可挽回”。Saipem v.Bangladesh 案中，仲裁庭認為“仲裁庭無須在此問題上有所定論，因為即使有此要求，本案情下也應視Saipem 已滿足此要求”[15](Para182)，表明仲裁庭自身在此問題上其實并無把握。當然窮盡救濟并非要求當事人一定要走完全部的司法程序，Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭即認為當事人無須尋求“不可能的救濟”[15](Para182)。當東道國司法過于腐敗不公，抑或如Saipem 公司一樣存在安全風險時，依然要求窮極當地救濟未免強人所難。

四、結論

繼Saipem v.Bangladesh 案后，越來越多的投資者依據投資保護協議，通過國際投資仲裁庭來獲得國際商事仲裁裁決的執行。然而，投資者若如此行為，須滿足苛刻的條件才有可能勝訴。首先，投資者母國應與東道國訂有投資保護協議。其次，投資仲裁庭還須依據相關公約及條約，對商事仲裁所涉合同的“投資”性質及東道國法院干預行為的合法性進行考量。

Saipem v.Bangladesh 案將會給國際社會帶來了極大影響。一方面，主權國家對于承認和執行商事仲裁裁決的申請必將更加謹慎。另一方面，雖然國際投資中仲裁庭并不受其他仲裁庭先例裁決的約束，[17](Para30 -32)但亦有義務為投資法的和諧發展有所貢獻，應滿足國際社會和投資者對法律規范確定性的合理期待。[18](P368)Saipem 案對理論的發展及后續實踐都有著舉足輕重的意義，我國一方面需在海外投資實務中注意參照該案保護海外投資利益，另一方面需在國內引進外資工作中防范由于司法不當行為引致對方援引雙邊投資公約所主張的間接征收。

注釋:

①對于不愿對“征收”作出具體定義的原因，R.Dolzer 和M.Stevens 解釋為:“在‘雙邊投資條約中’定義‘征收’時的猶豫不決，也許是因為東道國可采取很多同征收或優化有相似效果的措施，盡管它們在法律上并不構成征收，這些措施通常稱為‘間接’、‘逐漸’或‘事實’征收?！?Hoffmann，A.K.Indirect expropriation，in Reinisch，A.Standards of Investment Protection.England：Oxford University Press，2008，p.154.)

②間接征收即“國家通過行政或立法程序單方地使合同環境發生變化，以致投資者無法就原始合同框架下的預期商業準租金獲償”。(Abdala，M.A.and Spiller，P.T.Damage valuation of indirect expropriation in international arbitration cases，Am.Rev.Int’l Arb.，200，Vol.14，p.449.)

③See Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07.

④ See ATA Construction，Industrial and Trading Company v.the Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No.ARB/08/2.

⑤See Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280.

⑥UNCITRAL 仲裁指依聯合國國際貿易法委員會(United Nations Commision of International Trade Law)仲裁規則進行的仲裁。

⑦See GEA Group Aktiengesellschaft v.Ukraine，ICSID No.ARB/08/16.

⑧See White Industries Australia Limited v.Republic of India.

⑨這里的“仲裁條款”既指合同中的仲裁條款，亦包括附隨與合同之外的仲裁協議。如無特別解釋，后文依此說明。

⑩Romak v.Uzbekistan 案中仲裁庭認為:“依Romak 主張，則任何有利于締約國公民的裁決(即使是純商事仲裁作出的裁決)都可被認為是‘金錢請求權’，或為Romak 所稱的‘當局的決定賦予之權利’?！?Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280，Award of Nov.26，2009，para.186.)

?該標準認為在判斷某一國家行為是否構成征收時，行為對投資者權益的損害是主要，甚至是唯一的判斷因素。(Dolzer，R.Indirect expropriation，new developments？，Envtl.L.J.，2002，Vol.11，p.78.)

[1]Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of Mar.21，2007.

[2]Sattar，Sattar，ational Courts and International Arbitration:A double-edged Sword？，J.Int'l Arb.，2010，Vol.27，No.1.

[3]ATA Construction，Industrial and Trading Company v.the Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No.ARB/08/2，Award of May 18，2010.

[4]Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280，Award of Nov.26，2009.

[5]GEA Group Aktiengesellschaft v.Ukraine，ICSID No.ARB/08/16，Award of Mar.31，2011.

[6]White Industries Australia Limited v.Republic of India，Final Award of Nov.30，2011.

[7]張慶麟.論國際投資協定中“投資”的性質與擴大化的意義[J].法學家，2011，(6).

[8]Malik，Malik，Recent developments in the definition of investment in international investment agreements，2nd Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators，Morocco，Nov.2-4，2008.

[9]Jarrod Hepburn，Luke E.Peterson，Ethiopia prevailed in face of foreign investor' s attempt to use investment treaty to sue over ICC arbitral award，available at http：//www.iareporter.com/articles/20120304_4，last vistited on May 13，2013.

[10]Fedax N.V.v.Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of Jul.11，1997.

[11]Christoph Schreuer，The ICSID Convention:A Commentary，England：Cambridge University Press，2001.

[12]Salini Costruttori S.p.A and Italstrade SpA v.kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4，Decision on Jurisdiction of Jul.31，2001.

[13]Frontier Petroleum Services Ltd.v.the Czech Republic，Final Award of Nov.12，2010.

[14]Suzy H.Nikièma，Best Practices Indirect Expropriation，IISD，2012.

[15]Saipem S.p.A.v.the People's Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/7，Award of 30 Jun.，2009.

[16]M.Sattorova，Judicial expropriation or denial of ju stice？ a note on Saipem v.Bangladesh，Int' l A.L.R.，Vol.13，No.2，2010.

[17]AES Corporation v.the Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/17，Decision on jurisdiction of Apr.26，2005.

[18]Gabrielle Kaufmann-Kohler，Arbitral precedent:dream，necessity or excuse？，Arb.Int'l，2007，Vol.23，No.3.