論不動產交易中的風險負擔

顏 輝

(揚州大學法學院,江蘇 揚州 225009)

論不動產交易中的風險負擔

顏 輝

(揚州大學法學院,江蘇 揚州 225009)

我國目前對不動產交易方面之立法較為粗糙。雖司法解釋確定性地指明不動產風險之交付適用交付主義，但由于不動產交易方式的多樣化及過程之特殊化，我國法律并不能很全面地解決相應的實務問題。通過對不動產交易風險負擔基本內涵之斟酌推敲，提出了更為細致實用的實際控制主義，并以“交付主義為主，實際控制主義為輔”之基本原則對不動產交易中特殊情形下的風險負擔進行了細致地分析。

不動產交易的風險負擔；風險負擔的范圍；交付主義；實際控制主義

一、問題的提出

當不動產因不可歸責于雙方當事人之事由如地震、泥石流等而發生毀壞或滅失時，應由哪一方承擔此不利后果的問題。我國《合同法》對此問題一句帶過：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”該規定未區分動產與不動產，是故我國最高院司法解釋規定：“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔。”如此簡約性的規定，是很難解決實際發生的問題的，如風險發生在一方當事人違約之后，則此時風險該由誰承擔呢？再如，所有權已發生移轉，但現實中出賣人未交付房屋，此時風險由誰承擔呢？諸如此類，這些常見的問題在不動產之交易中經常發生，但簡約的法條卻無法給以細致清晰地解決。這將會加大司法審判制度的難度，同時也增強了審判的自由度，很可能會出現受賄賣案之現象，全國也會出現同案不同判之情況，將不利于樹立公正的司法權威。同時也會讓當事人之間產生矛盾，無法很好地處理問題。在目前高昂的中國房價下，若由弱勢的買房者不合理地承擔房屋風險，很可能會激化社會矛盾，產生嚴重的社會問題，這將十分不利于我國和諧社會的構建。基于此，合理細致清晰地解決不動產交易的風險負擔問題是我國目前亟需應對的法律問題。

二、不動產交易中風險負擔的內涵

（一）風險負擔的內涵

1.風險負擔的概念。“風險”一詞在日常生活中很常見，也經常被人們概括性地用于不確定之事件上。對于風險的含義，各國或地區的法律及國際性條約都有大致性地表述。《日本民法典》第534條規定“其物因不應歸責于債務人的事由而滅失或毀損”，《德國民法典》第466條規定“物的意外滅失或意外毀損的風險”。對于風險的概括性表述，使得“風險”在司法實踐中產生實質性歧義，即究竟哪些事件屬于風險，風險負擔人究竟應對哪些事件承擔責任。針對這一實踐中的問題，在債法中理論界對“風險”的概念主要有兩種觀點:價金風險和給付風險。價金風險，又稱對價風險，是指因不可歸責于雙方當事人的原因致使標的物毀損滅失時，或者說致使給付一部或全部不能時，其對待給付（即價金的支付）是否仍然存續的問題。所謂給付風險，又稱履行風險，是指負擔此風險的人有義務去使該約定的給付無論如何成為可能，而當該給付變為不可能時，不管是否可歸責于該負有給付風險的當事人，其皆負有債務不履行的責任[1](P239)。簡言之，價金風險的負擔當事人僅需承擔標的物因風險所造成的損失金額即可。而給付風險則在價金風險的基礎上要求風險負擔者繼續履行合同，若履行不能，即需承擔違約責任。對風險概念的理論分析，即價金風險與給付風險的理論實質即為風險負擔的范圍，基于風險負擔范圍概念的直觀性以及理論構建的整體性考慮，筆者將價金風險與給付風險的爭論焦點置于風險負擔范圍一節。買賣合同中的風險是指因不可歸責于雙方當事人的事由，而造成標的物毀損滅失的可能性。風險負擔規則的制度價值最根本地體現在對風險所造成的損失究竟由哪一方當事人承擔且如何承擔之問題的解決上。對在風險概念的解析、對風險負擔范圍的限定以及對風險負擔轉移時間的認定，都在為了明確一點：風險，究竟如何負擔？

2.風險負擔的范圍。風險負擔是指，標的物發生意外毀損滅失后，由合同的哪一方當事人承擔該項損失的一項民事法律制度。關于風險發生后，當事人承擔風險損失的具體表現，學界存在著很大的分歧。大陸法系國家和地區肯定風險負擔即價金風險由誰承擔的問題，例如有學者認為：“茲之所謂危險之負擔，乃指債之關系成立后，因事變致標的物罹于滅失或毀損，此項不利益之結果，應由何方當事人負擔而言。質言之，即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務也。”[2](P230)持給付風險論點學者則認為，負擔風險的人不僅應負擔價金風險，而且應繼續為合同之給付，當該給付變為不可能時，無論是否可歸責于負有給付風險的當事人，皆負有債務不履行的責任。對買賣合同風險分配問題的探討，理應將買賣合同標的物毀損、滅失的風險分配問題納入視野，而不僅僅是考察因標的物毀損、滅失，致債務無法履行的風險的分配問題[3]。

筆者贊同價金風險之論。風險承擔就其內涵的延伸來講可以包括合同的繼續履行，就其字面含義來說則應僅指價金風險。風險發生后，合同是否仍需履行的問題，我們完全可以不理會風險負擔制度，而是用其他制度來做技術性解決。這些制度分別為合同變更、合同解除、合同免責和合同違約責任制度。風險發生后，對于合同履行的影響無非有以下幾種情形：（1）合同標的物滅失。標的物若為特定物或特定的種類物而不可替代。此時合同不能達到目的，屬履行不能，完全符合合同解除的條件，出賣人免除給付義務。若標的物為非特定種類物，對于買方來說，其不因風險的發生而具有合同解除權，只要賣方及時足質足量的提供相同的種類物，買方即應履行合同，否則即視為違約。對于賣方來說，若賣方實在沒有能力再提供相同的種類物，則賣方可因風險的方生而適用免責制度，此時賣方在買方的要求下應提供相應的證據證明其事實之無能力；若賣方完全有能力提供相同的種類物，而買方又提出了繼續履行合同的要求，則賣方應履行合同，否則即為違約。（2）合同標的物毀損。若合同標的物毀損程度較輕，經修補或補足仍能履行，能夠實現合同目的，若買賣雙方有一方要求履行合同，則應繼續履行合同。當然，經當事人協商一致后，可適當變更合同。若毀損程度較重，不能實現合同目的，則與上述合同標的物滅失情形相同。

三、風險轉移時間的理論及評析

風險何時由出賣人轉移至買受人這是風險負擔所要解決的根本問題。風險轉移時間可由當事人約定，但當其未約定時，風險轉移時間認定標準的不同，很可能會導致由不同的一方當事人承擔風險，直接涉及當事人的決定性利益。有關風險轉移時間的理論主要有兩種，現做簡要論述：

1.所有權主義。所有權主義來源于羅馬法，“天災歸所有人負擔”羅馬法對此最精簡之表述。在所有權主義中，誰是所有權人，誰就承擔風險，即風險轉移時間與所有權轉移時間相一致。法國、意大利、日本、英國等采取此觀點。其不足之處在于：第一，落后于時代發展之特征與需要。一則，在現代之市場經濟中，所有權之最大利益享有者往往與所有權人不一致，即占有、使用和收益等重要之利益并非由所有人享有，而是由非所有人享有，所有人之利益空間可能微乎及微。依據“利益之所在，風險之所在”原則，此時若仍由非最大利益享有者的所有人承擔風險，則顯然并不合理。一則，交易形式的日趨多元化，也使所有權主義在一定程度上喪失了其制度意義。如在期貨交易中，出現了標的物交易單據化傾向，多采用象征性交貨合同。如果按照所有權主義，出賣人會因保留對標的物的處置權而沒有轉移所有權，從而要負擔標的物在交單以前的風險，這顯然與當代國際貿易的實際做法格格不入[4](P66)。第二，所有權主義不易操作。風險隨所有權之轉移而轉移，那么所有權何時轉移呢？在不同國家和地區，所有權轉移的時間是不一致的，有的采合同成立主義，有的采交付主義等等。顯然在世界交易日益頻繁的今天，如此不確定的風險負擔規則是極不適宜的。并且，即使在同一國家，其對于動產和不動產所有權的轉移時間也可能是不一致的，而在現實生活中有關所有權的轉移時間存在著大量的糾紛。顯然，把風險轉移時間建立在所有權轉移時間之基礎上，把一個問題交給另一個同樣甚至更為復雜的問題來解決，當事人要面臨更多的舉證、論證問題，顯然，所有權主義在操作上是有天生之硬傷的。

2.交付主義。交付主義，又稱債務人主義，其以標的物的交付作為風險轉移時間的標準，即標的物的風險，交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。“風險控制”原則是交付主義的重要理論基礎。我國《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”我國最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定：“房屋毀損滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔。”顯然，我國也是采用交付主義。其優點主要有：（1）確立了清晰的風險轉移時間標準。相對于所有權主義風險轉移時間的不確定性和復雜性，交付主義以客觀明了的“交付”作為風險轉移時間的標準。如此則不僅便于司法工作者的司法判斷，提高司法效率，而且有利于買賣雙方辨別清楚風險之承擔，明晰責任，從而也增強了交易的安全性，減少了買賣雙方的糾紛。(2)符合現代意義上的“風險與利益相一致”的原則。在現代交易中，利益享有者與所有人并不劃等號，交易形式的多樣化使得“利益”之內涵具有其時代性的特征。如在房屋買賣中，房屋實際交付于賣方后，未登記之前，買方即享有對房屋的準所有權，即除了法律性處分以外的占有、使用、收益及事實性處分等權益，并且在正常情況下買方確然期待獲得房屋所有權，不受他人之影響。也就是說，交付后，買方即對房屋享有實質性利益，是最大利益享有者，而出賣人之所有權已經虛化，除了收取售房金外，不再具有詳實的利益內涵。故根據“利益之所在，風險之所在”原則，風險由最大利益享有者買方承擔合情合理。(3)符合“風險控制”原則。“在無協議或者其他相反規定的情況下，風險由能夠對貨物提供最安全的保障的一方當事人承擔。”[5](P347)對標的物采取保護措施，占有人最為直接、便利。交付主義有利于督促占有人盡最大之努力保護標的物，預防其遭受損失，不僅減少了對標的物的防護成本，而且從客觀上促進了交易的安全，推動了交易的發展，對標的物的保護起著技術性的且至關重要的作用。交付主義的諸多優點使其成為目前世界范圍內買賣合同風險負擔規則的主流。但也應看到，當今世界交易的復雜性也使得交付主義在某些特殊情況下存在缺陷。如在房屋指示交付中，可能會出現第三人在收到買受人之通知后拒絕實際交付，此時買受人無法享有對房屋之利益，若由未享有實際利益的買受人承擔風險顯然是不合理的。

鑒于交付主義亦存在種種之瑕疵，筆者在借鑒所有權主義與交付主義優缺點之基礎上，提出“實際控制主義”這一新理論，以期在傳承原有理論優點之基礎上，克服其存在的缺點，實現理論的完善性，促進風險負擔理論之發展。實際控制主義是指以對標的物的實際控制力的轉移作為風險轉移到時間標準，由對標的物擁有實際控制力之當事人負擔風險。實際控制力的享有者不僅對標的物能夠達到實際控制，且對標的物享有不受外界影響的所有權利益或是按照正常法律程序即將必然擁有的所有權利益即準所有權利益。實際控制標的物的一般表現形式即為對標的物的占有、使用、收益以及事實處分。故實際控制主義與交付主義在很大程度上具有相似性，但兩者的側重點不同，交付主義側重于標的物的交付，而實際控制主義則側重于強調風險負擔者對標的物的實際控制，其內涵蘊括著對標的物的占有。交付標的物并不完全意味著被交付者可實際控制的標的物。在動產買賣中，出賣人交付標的物后一般即意味著買受人當場即繼受實際占有標的物，此時交付標的物與實際控制標的物即為等同。但在本文章中所主要論述的不動產交易中，交付具有多種形式，不同形式的交付會導致買受人對標的物不同程度之控制力，有時其控制力甚至幾近于無。對于標的物之實際控制不僅意味著交付之完成，而且包含著對標的物完全享有占有、使用和收益等權益，此時風險由買方承擔方為合理。否則，假若買受人在標的物交付后卻無法對標的物實際控制，無法享有確實之利益，即面前放著一個標的物幻化出的海市蜃樓時，卻要由買受人承擔海市蜃樓破滅時其所呈現出景象的現實價值賠償，對于買受人來說這顯然是極不公平的。

四、不動產交易風險負擔規則：以交付主義為主，實際控制主義為輔

（一）不動產交易現實交付的風險負擔

我國最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定：“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前，由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔。”那么，“房屋交付使用”的具體表現形式是什么呢？王利明教授認為，不動產現實交付的特點在于：“一是對標的物的實際控制方生轉移，即交付的一方移轉于另一方，由另一方實際控制，交付的完成重在結果，而不在過程，即必須完成實際控制的移轉；二是必須是受讓人接受占有，如交付一方將標的物置放于受讓人控制的范圍內，但未作通知，受讓人未接受交付，主觀上也無占有的意思，由此也不能構成交付。”[6](P18)可見王利明教授在不動產的轉移占有上主張的是實際控制主義，即受讓人對于標的物主觀與客觀上的實際控制，方達到標的物由出讓人至受讓人之轉移。其具體表現形式，實踐中一般采交付房屋鑰匙說。如《法國民法典》第1605條規定：“關于建筑物，則于其交付鑰匙時即認為履行。”在雙方生起糾紛時以交付房屋鑰匙作為房屋交付之標志，即風險轉移之時間點具有一定的清晰性和可操作性。但也應考慮到鑰匙的交付并不意味著買受人可實際控制房屋，出賣人可以將鑰匙交付給多人，或者買受人在接受鑰匙后因出賣人之因素而無法對房屋進行實際占有。筆者認為在出現交付鑰匙與實際控制不一致之情況時，應以實際控制作為風險轉移之標準。即若買受人能證明雖收受了鑰匙，但由于出賣人之原因致使無法對房屋進行實際控制，則風險依然由出賣人承擔。

（二）不動產交易觀念交付的風險負擔

1.不動產交易簡易交付的風險負擔。簡易交付是指在買賣合同訂立前，買受人已因其他原因而實際占有標的物時，則買賣合同一經訂立生效即視為交付完成。簡易交付之特點即為合同訂立之前買受人已基于其他法律關系，如租賃、借用等而占有不動產，此時買受人對不動產之占有系他主占有，買受人對不動產并不能實際控制，只是一個暫時占有者，故不承擔不動產之風險。當買賣合同訂立生效后，買受人對不動產之占有基于買賣關系即事實上的自主占有，此時買受人可對不動產實施準所有權之權利，可對不動產進行實際控制。根據實際控制主義，因買受人在買賣合同訂立生效時方對原本已占有之標的物擁有實際控制之權益，所以在簡易交付中，不動產風險轉移之時間即為買賣合同訂立生效之時間。

2.不動產交易占有改定的風險負擔。不動產占有改定，是指買賣合同中約定，標的物所有權轉移于買受人，但不動產仍由出賣人實際占有，買受人取得的是間接占有。我們需要厘清此種情況下出賣人與買受人之間的變動關系。在買賣合同生效之前，出賣人與買受人之關系即發生轉變。首先，買受人成為不動產之準所有權人，對房屋擁有了實際控制權；其次，出賣人基于與買受人的其他法律關系繼續占有房屋，此時之占有是有條件的。舉例子來說，甲買乙之房，雙方約定乙房之所有權轉移于甲，但無需交付，甲命乙直接將房屋交與丙租用，則顯然，甲乙約定后，甲丙之關系即為租賃關系，而乙將房屋交付于丙之實質即交付于甲，故房屋之風險應由乙轉移至甲，而占有改定只是將乙、丙合為一人，其本身所代表的關系卻未改變，故其理想通相融。所以，在不動產買賣占有改定中，風險轉移之時間，即為買賣雙方關系發生轉變之時間，即買賣合同生效之時間。

3.不動產交易指示交付的風險負。不動產之指示交付是指在標的物由第三人占有時，出賣人將向第三人請求返還的權利讓與買受人，以替代標的物的實際交付。占有改定及簡易交付均為買賣雙方的直接表意行為，不涉及第三人，因此不存在潛在的糾紛因素，在此種情況下，買受人的意志力可直達所交付的不動產，從而實現與現實交付同樣的有效控制風險的效果。而指示交付則不同，它涉及第三方的利益，買受人需經過第三方才可以實現對不動產的控制，此時買受人對不動產的控制意志力會出現天生的薄弱，并存在一定的不可及性之可能。如出賣人在未告知房屋租賃人的情況下將房屋售予買受人，租賃人若為維護自身合法權益而以出賣人為被告提起訴訟，則買受人的所有權的實現很有可能會受到承租人的激烈阻攔或反抗，這在現實生活中是極易發生的情況。這種情況的發生使得買受人無法及時行使自己的權益，從而也無法及時控制風險，違反了“風險控制原則”。假若風險發生于買受人與承租人的爭執之時，且買受人未得以實際享有房屋的占有、使用、收益等權益，如要買受人承擔該風險，則讓一個人承擔其不可觸及的利益的風險，顯然對買受人是不公平的，也在一定程度上不符合“利益之所在，風險之所在”原則。

因此在指示交付中，買受人需實際控制房屋后，風險轉移才更為合理。該實際控制的表現形式為買受人對于房屋之意志可通過第三人直達于房屋，且對第三人可請求租金之交付。“返還請求權之讓與是否足以發生危險負擔及利益承受，應解釋契約之客觀意旨，尤其買受人是否對于標的物已取得經濟上之收益權，……若屬肯定，則買受人即應承擔價金風險。”[7](P105)

五、結語

風險負擔的范圍涉及風險負擔人承擔多少責任，屬于實質性的利益問題，基于其重要性學者爭議頗多，給付風險和價金風險兩者為主論。價金風險早有相關論述，在此基礎上尋求一條新的理論支撐路線——實際控制主義。此原則是對風險轉移時間點的確認，是整個不動產交易風險負擔規則的重心所在，是對“利益之所在，風險之所在”原則的更相應之表達。不動產交易風險負擔“以交付主義為主，實際控制主義為輔”易于解決實務中的相關難題。

[1]余延滿.貨物所有權的移轉與風險負擔的比較法研究[M].湖北：武漢大學出版社,2002.

[2]梅仲協.民法要義[M].北京：中國政法大學出版社,2004.

[3]王軼.論買賣合同標的物毀損、滅失的風險負擔[J].北京科技大學學報（社會科學版）,1999,15(4).

[4]郭壽康,韓立余.國際貿易法[M].北京：中國人民大學出版社,2000.

[5][英]施米托夫.國際貿易法文選[M].北京：中國大百科全書出版社,1993.

[6]王利明.風險負擔問題探討[C].合同法評論(2004年第一輯),北京：人民法院出版社,2004.

[7]黃立.民法債編各論（上）[M].北京：中國政法大學出版社,2003.

（責任編輯：朱 斌）

On the Risk Burden of Real Estate Transactions

YAN Hui
(School of Law,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

In China,the current legislation of real estate is still at preliminary stage.Although judicial interpretations have specifically pointed out the risk of delivery of real estate applies to the Doctrine of Handing Over,our present laws don’t have a comprehensive solution to the corresponding practical problems because of the diversification of real estate transactions and the process of specialization.By studying the connation of real estate transaction risk burden,this article puts forward more detailed and practical Actual Control Doctrine,and thoroughly analyzes the risk burden of real estate transaction under special condition with the basic principle of“The Doctrine of Handing Over as the core,the Actual Control Doctrine as the supplement”

the risk burden on real estate transactions;the scope of the risk burden;Doctrine of Handing Over;Doctrine of Actual Control

DF41

A

123(2014)04-0090-05

2013-12-01

顏 輝（1990-），男，江蘇金壇人，揚州大學法學院，碩士。研究方向：經濟法。