論女性職工的保護與約束

單丹丹

(哈爾濱師范大學，黑龍江哈爾濱 150080)

2012年4月出臺了《女職工勞動保護特別規定》到現在兩年有余，現在的女職工人數由5036萬上升到了一個億，占職工總數42．7%。而且這其中顯然很大的增量部分是女農民工已經占女職工總數的37%。白巖松在采訪中國女子學院副院長、法學教授李明舜時所講到:“跟24年前相比較，我們這個新的特別規定有進步的地方，那是一定的，因為時代在進步，也有了一些新的需求，但是從某些條款來看，也看到了一些妥協，甚至被別人認為是退步的地方，其實要用退步來理解的話，恐怕是不正確的，因為這是對現實的某種尊重，但是也有一些無奈，這存在著一種必須的妥協。這種妥協因為一方面要保護權益，另外一方面得讓人有工作，否則找工作變得更難。”對此，我們看到了女性在社會中的地位這些規定背后所體現的不僅是“勞動”層面上，對女職工勞動權益的特殊保護和關愛，也從“人權”層面彰顯了“國家尊重和保障人權”憲法理念的進一步深化。

新規定出臺后，引起了社會上的普遍關注，筆者試從以下幾個方面就新規定出臺后作以思考:

(一)對女性的適度保護與過度保護

特別規定關于女職工的勞動保護基于女性特有的生理規律而制定的，這樣的保護也是公正的要求，正如亞里士多德指出的，公正不僅在于同類同等對待之，還在于不同類不同等對待之。確立能夠成為保護的差異取決于對于公正的價值判斷。正如周安平教授指出的，在尋找區別對待他們的正當理由時，必須尋找哪些合理的，不是任意提出的差異。差異的正當性本身就包含著一種價值判斷，這種判斷在其他事務中取決于社會的態度和問題產生前因后果。［1］就性別差異而言，男女基于性格、弱小、思維、進取心、撫養子女的能力和體力等不應成為區別對待的理由，如果以此作為區別對待的理由將有違背兩性間的平等，還有可能造成歧視雙方的現象。而男女之間基于生殖能力的身體差異可以作為區別標準，對女性處于經期、孕期、產期和哺乳期所謂“四期”的勞動保護就是基于這種合理的差異，基于不可改變的屬性。

回顧國際勞動立法的歷程，1948年國際勞工組織制定了《夜間工作婦女公約》，規定婦女不分年齡將不得在夜間受雇于任何其它公營或私營工業企業或其任何分支機構，禁止婦女從事任何夜間勞動的規定意在保護婦女，但因其剝奪了婦女上夜班的選擇權，引起了婦女組織的強烈抗議，最終國際勞工組織于1990年修訂了該公約，改為禁止孕婦從事夜間勞動。從世界立法趨勢看，女職工禁忌勞動范圍的法定適用范圍是狹窄的，近年來，一些批準《婦女井下作業公約》(第45號公約)的國家包括澳大利亞、法國、德國等至少28個國家已經聲明退出該公約，女性可以從事以前禁忌的工作，禁忌范圍只是基于對婦女或其胎兒(或嬰兒)造成特有危害，以避免剝奪婦女平等的就業機會。特別規定在立法上也體現了世界立法的這種趨勢，為了平衡女職工勞動保護與婦女就業的關系，與1990年勞動部通過的《女職工禁忌勞動范圍的規定》相比，縮小了女職工勞動禁忌范圍，比如經期禁忌勞動范圍中不再包括高空的勞動禁忌;刪去了已婚待孕期禁忌從事的勞動范圍，包括鉛、汞、苯、鎘等作業場所屬于《有毒作業分級》標準中第Ⅲ、Ⅳ級的作業。

然而特別規定仍然保留了1988年《女職工勞動保護規定》關于女職工礦山井下、勞動強度強的女職工禁忌從事的勞動范圍。這些基于對“四期”以外的勞動保護規定勞動保護也許改善了婦女的健康和安全，保證婦女有更多的時間花在家庭生活上。但它也將婦女從某些行業中排斥出去，成為將女性拒斥在就業之外的借口，將會剝奪部分女性的就業選擇權，減少女性的就業機會，構成對女性的就業性別歧視。正如劉明輝教授指出的，因為這些規定反映了立法者是從傳統的不平等的社會規范的視角出發，把一些想當然的假設強加給所有的女性。這種假設推定所有的男性都適合從事所有的行業，包括個子矮小的弱小男性;所有的女性都不適合從事某些行業，包括個子高大的強壯女性。這樣的規定，其危害性在于:第一，剝奪了女性自主選擇工作的權利;第二，它給了用人單位拒絕雇用女工的借口。難怪有婦女大聲疾呼:“即使我不愿意下井挖煤，也不愿意法律禁止我去。”［2］因為特殊保護是建立建立在婦女不如男性這一假設基礎上的，這是典型的性別歧視，其結果非但不能消除性別歧視，反而會導致對性別歧視的進一步強化。

(二)新規定在現實生活中的落實困境

特別規定對女職工勞動過程中的特殊保護將保護女職工的勞動能力，促進其平等就業，進一步調動女職工參與經濟建設的積極性和創造性，推進勞動關系和諧和社會穩定具有重要的現實意義。但隨著該規定在現實生活中的落實，多多少少會出現落實困境:

首先，在職女職工能否充分享受到這些“保護規定”，產假不被克扣、假期薪酬不大幅降低?規定雖好，但在現實生活中，其具體的落實困境同樣不容回避。這種落實困境實際是，在職女職工能否不折不扣充分享受到這些“保護規定”本身的困境——既能足額地享受法定的各種假期，又能同時不影響薪酬待遇。

其次，伴隨著該規定的實施，是否會同時產生影響女性就業、增加女性就業難度的副作用?一些用人單位尤其是中小型私企，是否會因此而變得更加不愿錄用女性員工?女職工從懷孕到生育再到康復上班，至少需要半年以上的時間，對小型企業來說，恐怕難以承受，難免不侵權。鑒于此，除了加大違法處罰力度，敦促企業遵紀守法以外，還需要國家、政策、企業合理分配保護責任，從根本上來講，對女職工的勞動保護特別規定不僅是一種企業責任，更是一種國家和政府的責任。對于具體的企業來說，由于特殊生理原因，女性的雇傭成本相對高于男性，而作為以追求利益最大化為本性的企業，面對更高的雇傭成本，傾向于選擇少用或不用女性。為了避免出現這樣的情況，對于因女職工增加經營成本的企業，應對企業減免稅收優惠，對于企業因執行女職工保護規定而帶來的經濟損失，給予一定的政府補貼。國家在面對就業危機可能轉化的社會危機時，抬出了傳統性別文化，一方面迎合市場對所謂能力與素質的訴求，另一方面也迎合了人們歷史沉淀的心理需求;女性對自身社會地位表現出更多的是無力與無奈，她們無力抗爭，限于自己的素質和能力而缺少組織、團體和國家的保護;她們嗟嘆無奈，認同于傳統的角色回歸于家庭尋找心靈的平衡與平靜。［3］

再次，保護之上的女性自身的約束問題，《女職工勞動保護特別規定》規定并沒有過高保護的限制，并不排除用人單位在此基礎上給予女性更高水平的保護，但是女職工也有遵守用人單位制度、規定的義務。對于超出規定的其他要求，將不再是女性享有的權利。如果嚴重違反勞動紀律，或者用人單位的規章制度，或者嚴重失職，或者違法了，仍然是可以解除勞動合同或者被辭退。因為《女職工勞動保護特別規定》只是不能因為懷孕、生育、哺乳減低其工資，予以辭退，與其解除勞動和聘用合同，并不是絕對在這個期間不能解除。所以女職工也必須要在這個期間遵循用人單位的規章制度。

筆者認為，對女性基于生理的保護是必須的，但如何做到適度保護而不是過度保護既是一個理論問題，也是涉及將女職工特殊保護規定落到實處的實際問題。

［1］周安平．性別平等的法律建構［J］．法商論壇，2004(3)．

［2］劉明輝．勞動法領域的哲學思辨［J］．中華女子學院學報，2004(12)．

［3］顧 輝．國家、市場與傳統社會性別觀念回潮［J］．學術界》，2013(6)．