初查程序廢除論——兼論刑事立案機制的調整

施鵬鵬 陳真楠

引 言

初查，即檢察機關及公安機關在接獲相關案件線索時為確定案件是否符合立案條件而進行的初步調查活動。該機制最早由檢察機關在職務犯罪的偵查實踐中所確立①主流觀點認為初查最早源自于1985年1月召開的第二次全國檢察機關信訪工作會議的文件中，“信訪部門比較適合承辦部分控告、申訴案件立案前的調查，以便能為自偵部門提供準確性高一些的案件線索”。，后逐漸演化為一般性的程序設計。眾所周知，上個世紀80年代初期，改革開放剛啟動，職務犯罪案件大多簡單，檢察機關反貪反瀆部門所受理的職務犯罪材料多數由案發單位通過調查提供。故在接受舉報時，檢務部門事實上已掌握了相當的犯罪證據，僅需經必要的書面審查即可立案。但到了80年代中后期，情況發生了重大變化：隨著經濟的發展及社會情勢的復雜，職務犯罪日趨組織化、智能化及隱蔽化，匿名舉報的信息及事實不詳細不真實的現象在司法實踐中日益增多，在多數案件中，檢察機關已很難僅憑對舉報材料的審查而決定是否立案。故為保障立案質量，最高人民檢察院要求各級檢察機關在立案前必須進行相應的調查，以防止錯誤立案而侵害無辜民眾的人權。

但初查的確立首先面臨立法的障礙，因為依刑事訴訟法之規定，刑事訴訟程序只包括立案、偵查、起訴、審判與執行等五個階段，并未給初查預留程序空間。而之于立案前的審查活動，《刑事訴訟法》規定，“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案;認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議”①根據2012年最新修訂的《刑事訴訟法》(以下簡稱“新刑訴法”)第110條的規定，人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案;認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議。。但該規定中的“審查”，是否僅指書面審查抑或包括調查活動?對此，法條語意不詳，學界亦有諸多爭議。最高檢遂對“審查”作了廣義解釋，將此作為初查程序的立法依據。此后，最高檢在一系列司法解釋和工作意見中援用了“初查”一詞，并作了繁簡程度不同的規定②這些規定包括1990年11月24日所下發的《關于加強貪污、賄賂案件初查工作的意見》、1995年10月6日下發的《關于要案線索備查、初查的規定》、1996年9月4日下發的《人民檢察院舉報工作規定》、1998年12月16日下發的《人民檢察院刑事訴訟規則》及2012年10月16日最新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則 (試行)》。。

初查由檢察機關在自偵實踐中創設，公安機關在司法實踐活動中借鑒此一制度。公安機關的初查制度誕生于經濟犯罪的偵查中，緣由類似：由于經濟犯罪具有隱秘性，公安機關僅憑書面的報案線索往往難以確定案件是否屬于經濟犯罪，故在經偵部門從刑偵部門劃分出來之后，為適應經偵工作的需要，公安機關逐漸確立起初查制度③公安部紀律檢察委員會在1997年4月15日《關于加強對辦理詐騙案件的監督堅決糾正非法干預經濟糾紛的意見》中規定：“要把好立案初核關。公安機關接到反映詐騙的報案后，應進行初查，取得證據，經刑偵、法制部門審核確屬詐騙行為，構成詐騙罪的，才予以報批立案”。。之后，初查制度逐漸適用于公安機關管轄的所有刑事案件④公安部在1998年8月5日頒布的《關于公安派出所受理刑事案件有關問題的通知》中規定：“派出所對受理和發現的犯罪線索，應迅速進行審查，或者按照刑偵部門的要求開展初步調查工作”。于2012年12月13日最新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第171條對立案前的初查再次做了規定：“對接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。對于在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行初查。初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。”。自此，初查成為刑事訴訟中一般性的程序機制。依2012年10月16日最新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則 (試行)》(以下簡稱“檢察院規則”)第168條到第182條及2012年12月13日最新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱“公安機關程序規定”)第171條的規定，初查是針對立案前案件事實或線索不明所進行的初步的調查，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施。

20世紀90年代以來，受西方“新公共管理運動”⑤“新公共管理運動”肇始于20世紀70年代，西方國家面對傳統官僚制衍生的諸多弊端，如機構臃腫、效率低下、浪費嚴重等，開始在政府等公共部門中適用績效管理和評估制度。80年代，西方國家開始全面推行政府績效評估。90年代，公共部門績效評估在西方各國達到鼎盛時期。參見張軍主編《人民法院案件質量評估體系理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第7—8頁。的影響，政府機關績效評估機制開始在中國普及適用，司法機關作為政府機關的組成部分亦開始積極探索績效評估、案件質量考評等制度。自此，中國的立案標準開始呈現定罪化的傾向，以破案率等量化指標考核偵查行為的評價體系令初查程序的功能日益彰顯。在司法實踐中，偵查機關稱“初查是備課，偵查是上課”⑥李明耀、雪松、雪芳、建華：《初查是備課，偵查是上課：江蘇常熟反貪辦案數連續六年名列蘇州第一》，《檢察日報》2007年4月22日。，將初查的質量作為立案質量及偵查質量的保證⑦相關文獻請參見崔潔、肖水金《精細化初查，成案率100%》，《檢察日報》2013年12月20日;崔潔、肖水金、徐曉紅《南京浦口：強化線索初查，職務犯罪案件初查成案率100%》，來源于正義網2013年12月11日，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201312/t20131211_1271363.html;李越強、郭芳潔《河北淶水縣檢察院將初查案件納入評查確保案件質量》，來源于正義網2013年10月31日，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201310/t20131031_1237158.html;唐杰、肖頌國、彭云堯《湖南洞口：強化制度管理，提高初查質量》，來源于正義網2009年7月15日，http：//news.jcrb.com/jiancha/jcdt/200907/t20090715_242505.html。，并確立了諸多規范初查程序的內部性文件①例如，為全面規范初查工作，保證初查質量，切實提高初查工作效率和初查成案率，江西省鄱陽縣檢察院在2013年出臺了《職務犯罪初查工作規定 (試行)》，試行以來，該院初查成案率至少比之前高出了50個百分點，取得了明顯成效。參見胡亞麗《江西鄱陽檢察院出臺〈職務犯罪初查工作規定〉》，來源于正義網2013年7月26日，http：//jcy.jcrb.com/jcsc/201307/t20130726_1167130.shtml。。毋庸諱言，初查程序的設置可在某種程度上提高立案的質量，保證刑事訴訟啟動的謹慎性，但在司法實踐中，諸如詢問被調查人、查詢被調查人財產、秘密調查等初查行為已然帶有偵查行為的性質并產生諸多弊端。例如，在各地的司法實踐中不乏有偵查機關在初查階段就關押、傳喚被調查人②初查階段案件尚未立案，故涉嫌犯罪的人員并非犯罪嫌疑人，實踐中將其稱為“被調查人”。，扣押被調查人的財產③實踐中，檢察機關和公安機關在初查階段限制被調查人人身自由及侵犯被調查人財產權利的例子不乏其數，一個生動的例子可參見姜紹明《初查，從一句傳聞開始》，《人民檢察》2004年第8期。，采用“化裝調查、耳目內線、秘錄、調動布控”④盧樂云：《我國現行職務犯罪初查制度的缺陷及其完善》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。等技術偵查手段，故導致侵犯被調查人的隱私，造成被調查人人身傷害、財產損失的不乏其數，更有甚者導致被調查人自殺、傷殘、逃跑等事件發生⑤陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，中國方正出版社2001年版，第32頁。。更為嚴重的是，這種帶有偵查性質的初查行為事實上架空了刑事訴訟法關于立案后方可開展偵查的規定，因而規避了刑訴法及相關司法解釋之于偵查行為的嚴格程序限定以及檢察機關對此所進行的偵查監督。

因此，在新一輪刑事司法改革的背景下，初查程序的存廢與改革以及刑事立案機制的調整便成為顯命題：究竟何種方案既可充分考慮正當程序之要求，又可回應刑事司法實踐的現實訴求?立足法理及實踐，筆者將嘗試對時下的刑事初查程序作一全面深刻研判，并著力探討與厘清如下幾個核心問題：初查程序生成的制度原因、初查程序中公權行為的性質以及實踐亂象、初查程序的是非之爭以及廢除的可能性，以及立案程序機制的調整。

一、初查程序生成的制度原因

一如前述，初查程序是檢察機關與公安機關援引刑事訴訟法關于“審查”的規定而進行的擴大解釋及自我授權，該程序機制最早為提高立案質量而設，此后則逐漸異化。依拙見，兩大制度成因值得高度重視：其一，實質性的立案審查標準;其二，計件式的績效考核機制。

(一)實質性的立案審查標準

依程序的基本法理，刑事訴訟的啟動即意味著國家公權與公民私權產生沖突與對抗的開始，因而對公民的人身自由、財產乃至生命將產生極為重大的影響，故刑事訴訟奉行較嚴格及謹慎的啟動標準，不可僅憑“單純的猜測”⑥王以真主編：《外國刑事訴訟法學 (新編本)》，北京大學出版社2004年版，第238頁。，這是世界各國的通例。例如在日本，為了開始偵查，偵查機關需要“認為存在犯罪”，而認為存在犯罪的理由就是偵查的線索，包括偵查機關自己發現的和非偵查機關報告的，對這些線索偵查機關需要審核以確定是否存在犯罪。如果“認為存在犯罪”就應開始偵查，這也就是所謂的“認知犯罪”的過程，先認知犯罪方可偵查犯罪⑦［日］田口守一：《刑事訴訟法 (第五版)》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第45—46頁。。在意大利，偵查分為初期偵查和正式偵查，初期偵查是訴訟的第一階段，“始于犯罪消息的獲取和登記，終于偵查終結”。犯罪消息包括公務員和受委托從事公共服務的人員的報案、個人報案和負有報告義務人的報告。司法警察在獲取這些犯罪消息后，應當在48小時之內進行初步偵查，包括勘驗現場、訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、進行搜查、扣押和臨時拘留等，而且必須在48小時之內向檢察官提出報告，并且將初步偵查所收集的材料移送檢察官⑧王以真主編：《外國刑事訴訟法學 (新編本)》，北京大學出版社2004年版，第277頁;卞建林、劉玫主編：《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第299頁。。在德國，啟動偵查程序有三種方式，即由官署知悉后進行、因提起告訴而進行及因申請進行刑事追訴⑨［德］克勞恩·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第354—358頁。。但要開啟刑事偵查必需要有所謂的簡單的初期的懷疑，即要有具體的事證，“依刑事經驗而言，即有理由相信有需要追究違法犯罪行為存在，因為單純的猜測不能成為偵查的理由”①王以真主編：《外國刑事訴訟法學 (新編本)》，北京大學出版社2004年版，第238頁。。而警察法及警察實務均漸漸試著用“前置偵查”來解決界定初期的懷疑的功能②［德］克勞恩·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第354—358頁。。可見，各國在決定啟動偵查時需獲知“犯罪消息”或“認知犯罪”、具備“初期的懷疑”，但這種標準系公權力機構對犯罪的事實判斷，屬有根據的主觀判斷，奉行形式審查標準。

而中國時下所奉行的立案標準是更為嚴格的實質審查標準。依2012年最新修訂的《刑事訴訟法》(以下簡稱“新刑訴法”)第15條和第110條③“新刑訴法”第15條：有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的;(二)犯罪已過追訴時效期限的;(三)經特赦令免除刑罰的;(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。“新刑訴法”第110條：人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案;認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議。的規定，我國刑事立案條件有三個：其一，事實要件，即有犯罪事實;其二，法律要件，即需要追究刑事責任;其三，沒有“新刑訴法”第15條規定的6種情形。條款所確立的實質審查標準主要體現為兩個方面：其一，事實要件中的“有犯罪事實”是一種客觀性標準④呂萍：《刑事立案程序的獨立性質疑》，《法學研究》2002年第3期。，與“認為有犯罪事實”的主觀標準并不相同，前者不僅要求存在懷疑，還要求犯罪事實的客觀存在;其二，偵查機關還需對犯罪行為進行法律后果的評價，以判斷是否追究刑事責任。例如依“新刑訴法”第15條所規定的例外條件，偵查機關需對是否屬于“犯罪情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的”情形進行犯罪事實的法律判斷，以決定可否立案。故在實質審查的立案標準下，偵查機關很難簡單地通過對報案、控告、舉報和自首的材料進行書面、靜態的審查便準確、充分地對犯罪事實進行事實判斷和法律判斷，進而決定是否予以立案。證據的稀缺性為初查程序的存在提供了正當性依據。以司法實踐中極為典型的“一對一”賄賂案件為例。此類案件除行受賄雙方的言辭證據外幾乎不存在其他證據，這就要求偵查機關在立案前必須有更充分的信息來源。在此一情景下，不少學者便“認可了追訴機關在立案階段‘采取必不可少的特殊調查措施’，甚至是‘偵查手段’的正當性”⑤宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2002年版，第140頁。。故從根本而論，實質審查標準系刑事初查程序生成的重要制度成因。

(二)計件式的績效考核機制⑥ 公檢法目前實行的目標管理與績效考核機制是一種計件式的績效考核機制，參見朱桐輝《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編《法律和社會科學》第4卷，法律出版社2009年版，第264—290頁;朱桐輝《績效考核與刑事司法環境之辯——G省X縣檢察院、司法局歸來所思》，《刑事法評論》(第21卷)，北京大學出版社2007年版，第253—273頁。

時下，我國刑事司法所實行的目標管理與績效考核是一種計件式、唯結果論的評價機制。在偵查的績效考核上，大部分地方采取的是以人頭數、破案數或者破案率、逮捕率等為指標的量化考核標準。正是在這種以實體結果為導向的績效考核機制下，各地檢察機關和公安機關普遍要求刑事案件要“立的準，訴的出，判的下”。其中，對立案質量的考評標準集中體現在破案率與撤案率上。例如某市檢察院反貪工作表反映，該院反貪部門的績效考核中偵查業務占70%，其中便包括初查結案率、當年立案人數、撤案率、絕對不起訴率、無罪判決率等⑦朱桐輝：《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編《法律和社會科學》第4卷，法律出版社2009年版，第269頁。。如果破案率高或撤案率低則績效考核時可加分，如果破案率低或撤案率高則績效考核時將減分。又如根據某基層檢察院制定的“目標量化管理及考核辦法”，對于檢察機關自偵的案件，“立案后作撤案、不起訴處理或者被判無罪”的，要對負責偵查的檢察官“記一類差錯，減6分”⑧陳瑞華：《刑事程序失靈問題的初步研究》，《中國法學》2007年第6期。。此種以破案率與撤案率為標準的績效考核機制催生了實踐中的限期破案、招標破案、命案必破等偵查政策。以命案必破為例。此一偵查政策最早由武漢市公安局于2001年提出，并很快得到湖北省公安廳的肯定，然后在湖北省推廣，至2004年，這一口號得到公安部的肯定并在全國公安機關加以推廣①陳瑞華：《程序性制裁理論 (第二版)》，中國法制出版社2010年版，第47頁，轉引自蔡芳華《“命案必破”亦可能事與愿違》，《北京青年報》2004年11月5日。。根據命案必破的政策，一些地方公安機關在評先、評優時便將命案是否全破作為一項評選資格標準，如果沒有命案全破，則任何評選均實行“一票否決制”②陳瑞華：《程序性制裁理論 (第二版)》，中國法制出版社2010年版，第48頁，轉引自郝宏奎《偵查學的發展、困惑與反思》，《偵查學論壇 (第三卷)》，中國人民公安大學出版社2004年版，第1頁。。

故如果案件在立案后沒有偵破或者立案后又經撤銷或者經檢察監督發現立案錯誤的，則公安機關和檢察機關的績效考核均將受到不利影響。且此種績效考核機制采取連帶責任制、層層評比制及“一票否決制”等，如果立案錯誤則不僅該業務部門的績效考核受影響，整個局、整個院甚至區、市級機關的考核均將受損③朱桐輝：《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編《法律和社會科學》第4卷，法律出版社2009年版，第270頁。。

綜上，在此種以破案率或撤案率為標準的績效考核體制下，刑事案件的立案質量便極為重要，這也是初查程序存在的另一重要制度成因。在司法實踐中，即便存在一定的證據表明犯罪事實已發生，偵查機關也不會輕易依據刑事訴訟法的規定直接先立案再偵查，而會啟動先前的初查程序以進行大量的初步調查活動，甚至在證據確鑿、被調查人亦供認不諱的情況下方予以立案。

二、初查程序中公權行為的性質界定

在初查程序中，檢察機關和公安機關為保障立案質量而須進行必要的調查活動。對于這些調查行為的性質界定，學界尚存爭議，主要包括司法調查說、任意偵查行為說和偵查行為說等。“司法調查說”認為，初查是一種司法調查活動，而非偵查活動。因為立案是刑事訴訟啟動的標志，立案后方可實施偵查，立案前僅可進行調查④楊書文：《論刑事立案的性質》，《中國刑事法雜志》2000年第2期。。“任意偵查行為說”認為初查行為是非強制性的調查措施，屬于任意偵查范疇。域外的偵查啟動模式是“隨機性偵查發動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”，而我國的偵查啟動模式是“程序性偵查發動配合以強制偵查的授權原則”⑤龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學研究》2007年第3期。。所以“立案是為強制偵查提供法律依據，非強制性的調查措施，無論在立案前還是立案后均可依法展開”⑥龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學研究》2007年第3期;龍宗智：《初查所獲證據的采信原則——以瀆職侵權犯罪案件初查為中心》，《人民檢察》2009年第13期。。“偵查行為說”則認為這種立案前的行為是一種立案前的調查活動，其行為方式與偵查行為具有一致性，因而屬于偵查行為。原因在于，偵查行為與偵查程序不一樣，偵查程序具有階段性而偵查行為沒有階段性，“偵查行為也不是只在偵查階段才能使用，為了查明案件事實，在刑事訴訟的其他階段，只要具備使用的條件，就可以使用”⑦張大群：《試擬刑事立案程序的一種方案》，《政法論壇》1996年第2期。。“初查與偵查并沒有實質性的區別”，它們在行為主體、行為方式、行為結果以及實施程序等方面幾乎是一致的：第一，初查與偵查的行為主體相同，均是承擔偵查職能的偵查機關;第二，初查的行為方式與偵查幾乎相同，只是初查不可以采取限制被調查人人身自由與財產權利的強制性措施;第三，初查與偵查所獲的證據均將成為案件的訴訟證據，從而推動刑事訴訟程序的發展;第四，初查與偵查均受刑事訴訟法及相關內部規則的相同的程序制約⑧林勁松：《回顧與反思：透析刑事案件初查制度》，《甘肅社會科學》2006年第1期。。

依拙見，初查行為不宜作統一定性，而應有所區分：部分初查行為以獲取案件相關信息為指向，不具有特定性與強制性，具有社會調查的性質，不宜將其界定為偵查行為，例如現場詢問相關知情人、查詢相關材料等，而其他偵查行為則以查獲犯罪為指向，具有特定性及一定的強制性，則應歸為準偵查行為：一方面，從初查行為的內容分析，其雖服務于立案，但內容亦包括查明相應的犯罪嫌疑人及犯罪事實，故此類初查行為應歸屬偵查的一部分。從比較法的角度而言，此種界定亦符合國際通例。一如前述，日本將偵查分為“認知犯罪”和正式偵查。意大利將偵查分為初期偵查和正式偵查，德國亦將偵查分為“前置偵查”與正式偵查。其中“認知犯罪”、初期偵查及“前置偵查”均是偵查機關在收到或者自行發現案件線索之后進行的任意偵查，而之后的正式偵查便是檢察官領導下的偵查，其更多的涉及到強制偵查。此種將偵查分為兩個階段的設置源于其檢警一體化的偵查模式。我國并無檢警一體化的偵查模式，其中初查與域外的初期偵查、認知犯罪抑或前置偵查均類似，亦屬于偵查的一部分;另一方面，從規范分析，此類初查行為的實踐完全比照偵查的規范進行，表現在初查行為的實施主體、實施方式均與偵查行為類似：其一，初查行為的實施主體均是偵查機關，主體具有同一性;其二，根據“檢察院規則”第173條①“檢察院規則”第173條：在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施。和“公安機關程序規定”第171條的規定，初查的行為方式包括詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等措施。其中的勘驗、檢查、詢問被調查人、秘密調查被調查人等均屬于任意偵查方式。故此類初查行為可歸為偵查行為，只是囿于未有刑事訴訟法的明確授權，定性為“準偵查行為”更為確切。

具有社會調查性質的初查行為因無須法律授權，故并不會產生司法實踐的難題，亦不會引發爭議。但具有準偵查性質的初查行為則需要法律的明確授權。在此一情況下，如果偵查機關未在正式立案的情況下便采取各種限制被調查人人身自由及財產權利的強制性措施，則將可能嚴重威脅被調查人的各項基本權利。這已在中國的司法實踐中產生較大爭議。

三、初查程序運行的實踐亂象

一如前述，依“檢察院規則”第173條及“公安機關程序規定”第171條，初查是偵查機關在立案前的調查，僅可采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等措施，不可以采取限制被調查對象的人身、財產權利的強制措施，因此初查與偵查是截然有別的：其一，初查為立案服務，是偵查的前置階段;其二，初查不可采取強制性措施。但在司法實踐中，具有“準偵查行為”性質的初查行為普遍存在偵查化傾向，此種初查亂象主要表現為：以初查代替偵查，偵查階段前移。初查機關采取偵查階段方可采取的強制性措施。例如將被調查人視為犯罪嫌疑人，侵犯其人格權;扣押被調查人的財產，侵犯其財產權;關押被調查人或者限制被調查人的人身自由，侵犯其人身自由權;傳喚訊問被調查人以獲取口供且此種訊問常常是刑訊，侵犯其沉默權;采取秘密調查措施，諸如“化裝調查、耳目內線、秘錄、調動布控”②盧樂云：《我國現行職務犯罪初查制度的缺陷及其完善》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。等秘密調查措施，侵犯其隱私權等等。

此類亂象在司法實踐中并不少見。例如在筆者所接觸的一起行受賄案件中，檢察院反貪局收到劉某賄賂張某的舉報線索。經審查，反貪局認為劉某和張某可能涉嫌犯罪。次日，檢察院反貪局將劉某帶至檢察院。自上午起，偵查人員便輪番對劉某進行思想教育，但直至下午，劉某仍未交代任何案件情況。此間，劉某一直被限制在檢察院，不得離開。晚上，檢察院反貪局的偵查人員以六小時一輪班制連續審問劉某且不讓劉某睡覺，審問持續了一夜。最終，劉某經受不了疲勞審訊的精神及肉體壓力而交代了行賄經過。在獲得劉某行賄的口供③偵查人員均將立案前獲得的涉嫌犯罪的人的證言稱作口供，亦可見其已然將初查視為了偵查。之后，偵查人員迅速立案并迅速抓獲了張某且將二人的家均查封④該案件是筆者在某檢察院反貪局實習時親歷的案件。。本案件凸顯了檢察機關適用初查程序的幾大通病：其一，行受賄案件所面臨的往往是具有行政職位的官員，故偵查突破口主要從行賄人開始;其二，行受賄案件極其依賴口供，故也容易串供，偵查人員為提高破案率、突破行賄人心理防線，往往將立案前的初查演變為偵查，并適用了“準偵查行為”，規避了刑事訴訟法的相關規定。

在另一起貪污案件中①此例即為《人民檢察》2004年第8期曾經刊登的一篇論述檢察機關初查職務犯罪案件的文章《初查，從一句傳聞開始》，該文描述了江蘇省揚州市維揚區人民檢察院對某檢驗所相關人員貪污案件的初查情況。具體參見姜紹明《初查，從一句傳聞開始》，《人民檢察》2004年第8期。，檢察院某日收到群眾舉報某檢驗所相關負責人私分公款1萬元。偵查人員遂將該檢驗所近兩年的收款收據存根全部暫押審查并找相關人談話了解內情。隨后偵查人員又找到該檢驗所領導了解情況，要求其說明某一疑點。該領導先是否認繼而供出該檢驗所副主任黃某，檢察院認為“但里面可能存在犯罪問題，不能讓犯罪嫌疑人有喘息的機會，必須立即行動，一追到底。當晚9點多鐘我們傳訊了黃某，同時安排人員到外地液化氣站調查。訊問進行了一個通宵，黃某拒不供認自己的任何經濟問題，案情毫無進展。第二天上午，取證小組傳來喜訊……案情已經浮出水面，我們繼續加大訊問力度，黃某避重就輕，僅供認……面對黃某狡辯和拒不認罪的態度，院領導研究后果斷決定立案并對黃某采取刑事拘留。黃某自認為供述天衣無縫，反貪局也沒有掌握多少定罪的證據材料，無法定他的罪，但被刑事拘留后頓有悔悟之感。第二天，黃某一反常態，表示要配合反貪局調查，愿意講清問題，退出贓款”。這篇宣揚檢察機關反貪初查成效的文章恰恰暴露了初查在司法實踐中的運作亂象。檢察機關在立案前的初查階段便將該檢驗所近兩年的收款收據存根“暫押審查”，將被調查人黃某稱為犯罪嫌疑人、將其傳訊且訊問持續了一個通宵。可見偵查人員實質上亦將初查演變為了偵查，大量采取立案后方可實施的偵查行為及強制措施，完全規避了刑事訴訟的相關規定。當然，本案所涉金額較小，被調查人黃某最后“一反常態”老實交代，除被傳訊一個通宵以外似乎并無其他嚴重后果。但應該看到，司法實踐中不乏初查行為造成較嚴重后果的情況，例如導致被調查人自殺、傷殘、逃跑等事件發生②陳衛東主編：《刑事訴訟法實施問題調研報告》，中國方正出版社2001年版，第32頁。。

公安機關在有組織犯罪案件中亦時常以初查代替偵查。例如，某地公安機關在偵辦2006年4月8日王某故意傷害陳某致其死亡的案件中，發現王某涉嫌參與以吳某為首的涉黑犯罪組織。此后，公安機關便圍繞后一案件展開初查。經多方查證，公安機關認為，該有組織團伙是以“吳某為組織、領導者，傅某等人為骨干成員，趙某、王某、胡某、周某、陳某、喻某等人為參加者的黑社會性質組織”。此后，公安機關又調查了相關證人，且在“2007年5月23日，公安民警在上海市閔行區吳中路940弄23號102室內捉獲網上追逃對象傅某”，傅某于“2007年5月26日被刑事拘留”。該公安機關在獲取了傅某的口供之后，于2007年5月29日決定立案偵查此案。

“以初查代替偵查，偵查階段前移”的實踐亂象給刑事訴訟法的真正落實帶來諸多困擾。事實上，刑事訴訟法針對偵查行為所設立的各項約束性機制以及“犯罪嫌疑人、被告人”所享有的各項程序權利均以立案為前提。但之于初查行為，刑事訴訟法未過多涉及，僅有“檢察院規則”及“公安機關程序規定”規定初查時不可采取限制相關人人身自由及財產權利的強制性措施。這就可以理解為何偵查機關在較難偵破的案件中更重視初查而非偵查，因為從某種意義上講，“初查行為”處于法外之地，幾乎不受限制，卻具有與偵查一樣的功能，可謂“風險小、收獲高”。而時下較為嚴苛的偵查績效考核機制加劇了這一傾向。

四、初查程序廢除的理由

學界對初查程序的存與廢尚存爭議。秉承“保留說”的學者主要立足如下論據：第一，刑事訴訟法包含了初查制度。刑事訴訟法規定的立案前“對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案”，其中的“審查”就是初查的法律依據;第二，從法理解釋角度可知，現行初查是任意性偵查范疇，具有合法性。“立案是為強制偵查提供法律依據，非強制性的調查措施，無論在立案前還是立案后均可依法展開”;第三，初查是在不違背立法精神的前提下的前瞻性探索，在許多情況下，對貪污賄賂案件的初查是必要的，有利于深挖犯罪，避免負面影響，減少各方面的壓力和干涉，并且初查具有過濾線索分流的功能等①相關材料請詳見盧樂云《檢察機關初查制度之價值評析及其實現——以法律監督權為視角》，《中國法學》2010年第1期;龍宗智《取證主體合法性若干問題》，《法學研究》2007年第3期;龍宗智《初查所獲證據的采信原則——以瀆職侵權犯罪案件初查為中心》，《人民檢察》2009年第13期;許道敏《反貪初查機制改革構想》，《人民檢察》2002年第1期。;而主張“廢除說”的學者則認為：第一，初查制度沒有法律依據。刑事訴訟法并無關于初查的規定，公安機關和檢察院的內部規則中規定的初查與刑事訴訟法的規定不一致，應認定為無效;第二，初查的創立無必要性。刑事訴訟法中規定的對立案材料的審查不僅包括對立案材料本身進行書面審查，亦包括在必要時進行調查，甚至采取緊急措施。故審查已涵括了初查，沒必要再規定初查;第三，初查概念缺乏科學性。初查概念的提出容易讓人誤認為初查即一般性調查、初級調查、初步偵查等，進而降低調查要求、影響辦案質量;第四，初查在實踐中異化。實踐中初查已被當作初步偵查的手段在使用，游離于刑事訴訟法之外，難以受到有效制約②張復友：《刑事初查的理性思考》，《南京大學法律評論》2002年秋季號。。可見，初查程序存廢之爭主要圍繞三大焦點問題：其一，初查是否有法律依據;其二，初查是否符合訴訟規律;其三，初查能否可得到有效制約。

首先，初查是否有法律依據，筆者持否定態度。程序法定原則是現代法治原則在刑事訴訟中的具體表現，可謂刑事訴訟的“帝王原則”。其基本內涵有兩個方面：其一，立法方面，為了追究犯罪和保障人權，國家應該通過立法明確規定刑事程序;其二是執法和司法方面，要求偵查、起訴和審判機關必須遵循法定的程序，才能采取限制人身自由、損害財產權益等訴訟中的強制措施，才能對犯罪嫌疑人、被告人提起指控和對其定罪判刑③孫長永主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社2012年版，第73頁。。根據《中華人民共和國立法法》第7條第2款的規定“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律”，第8條的規定“訴訟和仲裁制度”只能制定法律。故刑事訴訟法源僅可是憲法和成文的刑事訴訟法。當然，最高法院作為獨立的政治主體和最高的司法主體，承擔著政治性功能和司法性功能。其中司法性功能便包括糾紛解決功能和法制統一功能。實踐法制統一功能的方式有判例拘束式、司法解釋式以及判決撤銷式。我國最高人民法院實踐法制統一功能的方式便是司法解釋式④左衛民：《最高法院若干問題比較研究》，《法學》2003年第11期。。故最高人民法院制定的司法解釋亦具法源效力。除此而外，任何部門制作的任何法律性質的文件均無法源效力。根據程序法定原則，初查作為刑事訴訟中的一環，應由全國人民代表大會在刑事訴訟法中加以規定。最高人民檢察院和公安部不是刑事訴訟的立法主體，因而其制定的內部適用規則不具有刑事訴訟的法源效力。其將刑事訴訟法中的“審查”解釋為初查是自我授權的擴大性解釋，此種解釋賦予初查類似偵查的行為樣態，故違背了立案前審查不可實施偵查的制度初衷。故此種解釋脫離了刑事訴訟法條預留的解釋空間，屬于“過度詮釋”⑤張建偉：《刑事訴訟司法解釋的空間與界限》，《清華法學》2013年第6期。，不具合理性，違反了程序法定原則。

其次，初查是否遵循了訴訟規律，筆者持否定態度。一如前述，在司法實踐中，初查功能與偵查功能嚴重重疊，違反了刑事程序設計的初衷。根據偵查的規律，偵查機關在收到或者自行發現案件線索時首先應形成是否有犯罪事實的初步的懷疑，如果產生了有犯罪事實的初步的懷疑，然后再展開偵查以證實或者排除此種懷疑。依制度設置的初衷，我國的初查與發達國家刑事訴訟中的“認知犯罪”、前置偵查與初期偵查功能類似，均為形成有犯罪事實的初步的懷疑。但在許多刑事案件中，初查的功能已然背離了保障立案質量的初衷而與偵查行為有了功能上的嚴重重疊，準偵查性質的初查行為已然偵查化。偵查機關采取限制相關人的人身自由并對其進行訊問等偵查措施已非為審查案件是否符合立案標準，而是為查明案件事實真相。故實踐中的初查程序既不符合訴訟規律，亦違背了制度設置的初衷。

最后，初查是否可得到有效制約，筆者亦持否定態度。時下，初查程序已成為偵查機關規避刑訴法保障性規定的策略。依刑事訴訟法的規定，在立案后犯罪嫌疑人可享有一系列權利，例如在被訊問時有權獲得律師的幫助、有權不被強迫自證己罪、除非根據檢察院的批準被逮捕否則不得被限制人身自由、財產被扣押時有權獲得開列清單等等。這些權利是犯罪嫌疑人的憲法性權利，偵查機關在偵查時必須予以保障，否則便會受到檢察監督。但是，這些權利不可避免亦會對偵查進程造成障礙。故實踐中，偵查機關為避免此類障礙便在立案前采取各項偵查措施。此舉不僅可規避犯罪嫌疑人行使各項權利，亦可規避檢察監督。雖然根據“檢察院規則”及“公安機關程序規定”，初查不可采取限制相關人人身自由及財產權利的強制性措施。但這一規定在敏感疑難案件中形同虛設。如前述案例所示，初查中偵查機關的初查行為已然偵查化，不僅可自行限制相關人的人身自由、對其進行刑訊，亦自行扣押相關人的財產且不出具任何財產清單。檢察機關的監督部門囿于案件尚未立案，亦無法介入其中。

綜上，筆者認為，依程序法定原則，初查程序是檢察院和公安機關自我授權的擴大性解釋，并無刑事訴訟法的明文規定，合法性闕如;從訴訟規律角度分析，初查是形成主觀的初步懷疑后的調查活動，屬于偵查范疇，且實踐中初查已然偵查化，初查功能與偵查存在嚴重重疊;從初查受制角度分析，實踐中偵查機關時常在立案前的初查階段便展開大量的偵查活動，此舉不僅侵犯了相關人的權利且亦規避了檢察監督，故初查行為得不到應有的制約。綜上，筆者認為廢除初查程序具有合理性與可行性。

五、刑事立案機制的調整

初查程序是檢察機關在職務犯罪案件偵查實踐中發展而來，其存在對于保障立案質量具有一定的現實意義。但鑒于時下初查程序的功能已發生異變，廢除初查程序勢在必行。由此所引發的一個必然追問是：如果說初查程序設立的初衷是為保障立案質量，時下如果將初查程序徹底廢除，則立案質量將可能無法保障。故在廢除初查程序之后應相應調整立案機制：

(一)改革立案審查標準

學界對于如何改革立案程序已有諸多討論①其中主要觀點有兩種，即廢除立案程序和保留立案程序但對其進行必要調整。保留立案程序的觀點又有兩種調整方案：其一，賦予立案機關一定的調查、核實手段;其二，從立案標準中剔除“應當追究刑事責任”的要求，從實質意義上降低立案標準。參見張大群《試擬刑事立案程序的一種方案》，《政法論壇》1996年第2期。，筆者認為應當保留立案程序，但應從立案標準中剔除“應當追究刑事責任”的要求。這主要是因為我國偵查程序并非檢警一體化的構造且對于偵查程序的監督并無司法審查機制，僅有檢察機關的立案監督和偵查監督，然而此種監督不僅范圍過窄，而且監督乏力。對于立案監督，檢察機關僅有建議權并無剛性的監督機制，且此種監督具有事后性，對于未立案之前的不破不立、先破后立現象，檢察機關除了自己發現或者被害人告知并無可行的途徑進行立案監督。如果此時取消立案程序，則檢察機關對于偵查的監督將更為乏力。因而，立案程序應予保留。但如上所述，初查是實質性立案標準的產物，如何在廢除初查程序之后保證立案質量，避免偵查機關為規避立案程序，實行不破不立、先破后立、邊破邊立等偵查策略?筆者認為可借鑒德國、意大利等國的做法將我國刑事立案的實質審查標準改為形式審查標準，具體做法有二：其一，取消法律要件，即偵查機關在立案前不需要對犯罪事實進行法律評價，只要求進行事實判斷即可。因為“某種行為是否構成犯罪，進一步是否應當被追究刑事責任，不僅在立案前大多難以確定，甚至有些案件需要通過審判最后才能確定，否則，宣告無罪和定罪免刑就沒有理由存在了。因此，只要受案部門有一定的根據認為有犯罪事實，就應該啟動偵查程序”①呂萍：《刑事立案程序的獨立性質疑》，《法學研究》2002年第3期。。其二，偵查機關根據相關材料判斷是否有犯罪事實時只需進行主觀判斷，即認為有犯罪事實即可。因為“偵查權的發生，并不以刑罰權已否存在為前提，故偵查之開始系主觀意思，即檢察官認為有犯罪嫌疑時，即得開始偵查，并不以客觀事實是否存在為必要”②陳樸生：《刑事證據法論》，(中國臺灣)中正書局1971年版，第146頁。。故，偵查機關在收到報案、舉報、控告、自首的材料或者自己發現案件線索，繼而認為有犯罪事實存在的就應立案，在立案之后的偵查階段如果發現不存在犯罪事實或者不應追究刑事責任的就應撤銷案件。

(二)改革績效考核機制

在將立案條件由實質性審查標準改為形式性審查標準之后，可以預見刑事案件的基數將迅速增大，此點對破案率的影響亦必將加大。如果要保障立案程序順利進行，避免程序失靈便須解決偵查機關立案的后顧之憂。因此，應改革絕對量化的結果論的考核機制，加強以質量管理及程序監控為核心的考核機制。亦即，實踐中案件的數量及最終被判刑的數量僅是考核的附屬指標，考核的核心指標在于案件辦理的質量及程序的合法且案件辦理的質量如何及程序的合法與否僅可依該程序當時的客觀條件為依據，不可將后一階段的結果作為審查標準。因為，刑事案件的偵查本就是一種探知未知事實的過程，其結果如何亦充滿偶然性。之于偵查活動，只要偵查機關完全依程序法辦理案件，即使案件最終被撤銷、被宣告無罪等均不可將該案件視作錯案，亦不可以此作為減分的標準。故，偵查機關于收到案件線索后，如果經認真審查確實認為有犯罪發生而立了案，即使最終發現沒有犯罪發生亦不可以此認為立案錯誤抑或立案質量不高。此舉可消解偵查人員與刑事案件的個人利害關系，減少偵查機關不破不立、違法立案等現象，真正使得偵查機關認為有犯罪事實的案件都能迅速立案偵查，如此則不僅可避免偵查機關在立案前違法偵查，亦可將偵查活動及早納入檢察監督范圍。

六、余論：“自然演進”與正當程序

傳統意義上，學界傾向于將人類制度文明的推進模式分為“理性建構”和“自然演進”兩種模式。其分別對應于歐陸的理性主義傳統和英美的經驗主義傳統，反應在“法律品格”(mentalité juridique)上，歐陸法傾向于“學院派品格”，而英美法則傾向于“實務派品格”③Sir Basil Markesinis.，Constructions de systèmes et résolution de problèmes concrets，in RTD Civ，2005.p.47.。“學院派”側重于秩序、邏輯、宏大理論和理性建構，如德國學者埃里希·卡勒爾在描述法國時所言，“理性主義和用理性駕馭自然的愿望是法國哲學的主調，而且我們看到它們影響了法國生活的各個方面。笛卡爾的認識論法則以仿佛無窮盡的變化形態，不斷重復出現。這一法則揭示了路易十四的政治學，柯爾柏的經濟學，蒙太涅的新心理學以及法國人的行為標準，即法蘭西貴族們渴望的那種對精神、身體和情感的完全的控制。法國的洛可可式園林的幾何結構，是將自然置于理性控制之下，并且為了人的享受而加以重構的理性沖動的鮮明例證”④［德］埃里希·卡勒爾：《德意志人》，黃正柏等譯，商務印書館1999年版，第252頁。。而“實務派”則注重解決日常生活的無序，避免現實生活的不確定性⑤Cf.les remarques de Lord Goff dans Smith v.Littlewoods Organisation Ltd.，1987.AC 241，280.。，他們對宏大的建構及一般原則的形成無動于衷。法律源自于實踐，聚焦于具體的問題，立足于具體事由的評估，而非一般原則。較之于“理性建構”型，“自然演進”型的司法改革觀帶有明顯的實用主義色彩，每一次改革雖未能驚世駭俗，但穩步推進，風險較小，更為微觀，也更面向實踐。

刑事訴訟中的初查程序便是“自然演進”所構建的制度，故不免具有該模式的缺陷。如果說“理性建構”的立法模型時常掩蓋了司法判決的真正基礎，很難及時準確回應司法實踐的需求，并人為地在學者和實務人員之間制造理論的鴻溝的話，則“自然演進”的立法模型則容易導致改革零碎化、制度內在邏輯失序，甚至還可會致使路徑依賴，使改革偏離法治的航道。故司法改革不應簡單的“理性建構”，也不應盲從源自司法實踐的“自然演進”，而應相互補充，互取長短。時下，中國司法改革日益出現“實踐導向”型的思潮，這可能是對長期“理性建構”模式的某種反思，也是極有裨益的。但刑事訴訟中的“自然演進”必須嚴格以正當程序為依托，不能設置“打擦邊球”、“走灰色地帶”的操作空間，亦不能從“存在即合理”、“相對方能合理”中尋求智識支撐。之于刑事司法改革，非此即彼，可能從一個極端走向另一個極端，其效果也將大打折扣，這需要引起我們高度警惕。