法律漏洞填補的司法進路

唐健飛

摘要：為解決個案裁判的無序，走出司法能動性與法律安定性的二難困境，我國法律漏洞的填補需要探究統一的司法進路。在學理上，當前法律漏洞填補主要存在四種司法進路：原則解釋的進路；法學方法論的進路；法官續造的進路與程序主義的進路。我國日漸盛行的是一種法學方法論的進路，這種進路有其自身的局限。超越法學方法論的進路局限，我國法律漏洞填補應然重構一種“能動平衡”的司法進路。這種司法進路應具有司法哲學的統一信奉；溫和、審慎的理性裁量；動態開放的方法適用；社會后果的適度前瞻等基本品格。

關鍵詞：法律漏洞；漏洞填補；方法論；司法進路

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2014）09-0109-08

一、問題的提出

凡法律皆有漏洞，司法實踐中必需面對此問題。然而在我國，法律漏洞的司法填補卻處在一種比較尷尬的境地。一方面，隨著我國市場經濟建設的逐步推進，社會轉型時期的矛盾糾紛大量產生，新型案件不斷增多，法院面臨著巨大的審判壓力。這些新型案件不少屬于法律漏洞案件。另一方面，我國立法又沒有認同法官造法的地位，法官無法名正言順地對法律漏洞進行“偶爾立法”。面對這份尷尬，法官對法律續造往往諱莫如深，大多采取一種回避策略，使得諸多法律漏洞只能通過各種改頭換面或“暗渡陳倉”的方式進行填補。由此，立法對法律漏洞及法官造法的漠視，無法為司法提供統一的應對策略。而各自為戰的個案裁判又加劇了法律漏洞填補的無序，助長了不公平的“同案異判”現象，使得司法的公信力飽受公眾質疑。

面對法律與現實的二元張力，最高法院試圖在不觸及現行司法體制的情況下，積極探索解決法律漏洞疑難案件的辦法。改革開放以來，最高法院于此主要采取兩種應對之策：案例指導制度與司法解釋制度。盡管這兩種辦法對于緩解法律缺失的壓力、增強司法適用的統一與及時解決糾紛等，起到了一定的作用，但效果并不理想。其原因在于，法律漏洞案件一般事理深邃，案情復雜，需要高超的司法智慧與統一的司法進路，而案例指導與司法解釋制度無法有效滿足個案需要。二者既無法為司法實踐提供統一之認識，也無法為案件裁判提供確定之規程。故而，法律漏洞案件亟需重新思考解決之道。

近年來，法學方法論日漸獲得我國學界青睞，這客觀上迎合了法律漏洞填補的統一進路訴求。盡管如此，我國法律漏洞填補的學理研究，抑或司法實務，仍然處于一種零敲碎打，各自為戰的狀況。為徹底解決個案裁判的無序，擺脫我國司法能動性與法律安定性的二難困境，我國法律漏洞填補迫切需要樹立統一的進路意識。也就是說，面對法律漏洞，我們不是缺乏各種填補技術與方法，而是缺乏一種統一的司法進路。填補法律漏洞需要基本的司法進路共識，以此來識別法律漏洞、選擇方法填補漏洞以及評價個案裁判等。就目前我國司法現狀而言，法律漏洞填補的進路缺失，已經成為滋生諸種亂象的“瓶頸”。有鑒于此，本文擬立足我國司法語境，梳理當前學理資源，探究法律漏洞填補的統一司法進路。

二、法律漏洞填補的司法進路理論

司法裁判主要依靠三段論的推理模式。個案裁判最終應該確定大前提與小前提，才能進行推理，尋找法律也就是確定大前提的過程。當法官依據成文法，不能確定涵攝個案事實之規則時，即存在法律漏洞。面對法律漏洞，法官不得拒絕裁判，其應然遵循某種司法進路，運用一定技術方法，來填補法律漏洞，獲得個案的裁判規則，此即謂法律漏洞之填補。由此，遵循不同司法進路對于如何填補法律漏洞，達致具體裁判結果，影響甚大。所以，中西諸多司法賢哲對此多有論述。然諸家理論旨趣不同，立場各異，其進路思考也就大相徑庭。概而言之，關于法律漏洞的司法進路研究，學界主要存在如下理論分野。

1.原則解釋的進路。就法律漏洞填補而言，在當代法理學中，德沃金的法律原則理論無疑居于首屈一指的地位。德沃金的原則理論得力于與哈特的規則論論戰。在哈特看來，法律體系的主要構成要素是法律規則，包括初級規則與次級規則。當抽象規則涵攝特定的具體情況時，總會存在確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。所有規則都有模糊的邊緣或者“開放性結構”（opentexture）。規則的這種性質，使得法律必然存在部分不確定或不完整，因而需要法官行使自由裁量權以填充法律漏洞。哈特的這種觀點受到德沃金的猛烈批判。在德沃金看來，疑難案件即使沒有法律規則，也就是法律沉默之時，法官并非必然享有自由裁量權。法律除了規則之外，還應包括原則和政策。面對疑難案件，只要法官按照他所提供的原則理論，運用建構性的整體主義解釋方法，就一定能夠達致對法律的“唯一正解”。因而，德沃金提供的實際是一條原則解釋主義的司法進路。這條進路重視法律原則的規范作用，法官在面對規則漏洞之時，應該求助于對法律原則的解釋，以此限制法官的自由裁量，保障法律的客觀性與安定性。

2.法學方法論的進路。大陸法系對于法律漏洞填補一般推崇法學方法論的司法進路。這種進路研究主要關注兩個方面的問題：一是法律漏洞的分類研究，試圖精細地區分法律漏洞的主要存在形態。二是針對不同形態的法律漏洞，探究不同的填補方法。比如，拉倫茨區分法律內的法律續造與超越法律的法的續造。法律內漏洞又可再分為法律漏洞與法漏洞；開放的漏洞與隱藏的漏洞；自始的漏洞與嗣后的漏洞。不同的漏洞有著不同的填補方法。如填補開放的漏洞，主要透過類推適用的方式予以填補，而填補隱藏的漏洞，主要是透過目的論限縮的方式。其他學者如魏德士、恩吉施等也有著大致相似的分類與漏洞填補方法。受德國法學影響，我國臺灣地區學者黃茂榮教授將法律漏洞歸納為三大類：法內漏洞；無據式體系違反；有據式體系違反。而其相應的補充法律方法則為：類推適用、目的性限縮、目的性的擴張以及創造性的補充。概而言之，方法論的進路具有較強的操作性，能夠為法官裁判直接提供參考。然而，此種進路難免有“兜售”方法之嫌，它既無法應對方法的本體論追問，也面臨著方法的合法性、正當性與優先性等命題的困惑。endprint

3.法官續造的進路。此種司法進路強調法官的自由裁量權，認為法律沉默之處即是法官自由裁判之時。在西方學界，凡主張法律漏洞者大多認同法官造法之地位，然司法實務界對于法官續造之權限與約束卻多有差異。比較而言，英美法系的法官具有法定之自由裁量權，無論文化傳統還是現實社會，對法官造法并無太多顧慮與擔心。法官造法主要須應對司法體制內的約束，以及對社會后果的考量。過于激進的思想如批判法學實際上很難獲得主流地位。與英美法系不同，大陸法系曾一度盛行概念法學思想，主張嚴格限制法官之自由裁量。迨至自由法學運動興起，方張揚法官自由裁量之地位。迄今為止，大陸法系雖認同法官造法，但對其仍然多加限制。對于此種進路，西方兩大法系均對法官造法進行規制，并注重探究續造方法，如探究習慣規則、法理及法律思想、判例、事物本質、利益衡量或自然法、社會法視角，等等。有些國家甚至通過立法予以明確規定。此種進路面臨的主要問題在于，對于法官續造之“自由度”的把握，以及論證優先采取何種依據和方法的正當性，存在相當的理論難度。

4.程序主義的進路。哈貝馬斯的商談理論對于現代社會思潮有著深刻影響。哈貝馬斯的商談理論被阿列克西引入到法律論證理論之中，近年來在我國法學界引起越來越多的關注。盡管尚未有人直接將商談程序的進路導入法律漏洞研究，但在法律解釋領域已有學人涉及程序主義進路。對于法律漏洞填補而言，商談程序主義的進路有著獨特的吸引力。首先，這種進路將漏洞填補的法官主體性轉向為主體間性，通過適格的合意來保障真實，不僅集思廣益，也可有效緩解法官造法之社會壓力；其次，程序主義進路可以暫時回避法律漏洞案件之實體爭議，從而達致孫斯坦所謂“未完全理論化之協議”，提升司法效率；再者，程序主義進路關注漏洞填補的理性程序，亦可對法官如何采用填補方法形成制約，防止法官自由續造之恣意，從而有利于維護法律的安定性。此種進路所不利者主要在于，法律漏洞填補若無統一理論之指導便容易走向司法庸俗化，而且，“理想言談情境”難以在現實中實現，因為理想對話需要相應的社會背景與法律文化土壤。故而，程序主義進路僅具一定的理論啟示或批判意義。

三、超越法學方法論的進路局限

盡管上述進路各有優劣，然而，我國學界更多的是青睞法學方法論的進路。此種進路有著深厚的歷史淵源。近代法學方法論肇端于薩維尼，歷經不同法學流派的洗禮，法學方法論在現代法學中仍然具有強大的生命力。從邏輯推論角度來看，學界對于方法主要存在三個不同立場：反對方法論；方法論他律性自主；方法論自主。概括而言，大陸法系較英美法系更為重視方法論，因而大多認同方法論的自主地位。而在我國，雖然人們對“解釋的泛化”與“過度解釋，有所擔心，但還是對法學方法論抱有絕對信心，故而此種研究正方興未艾。不過，當下學界的這種理論取向，卻難免令人生起諸多困惑。比如，就法律漏洞填補而言，法學方法論真的是一條獲得“唯一正解”之進路嗎？當法官面對法律漏洞時，他應恪守方法論的教誨還是超越法學方法論？等等。如此，我們不得不坐而論道，審思方法論的進路問題。

1.為什么是方法？采用方法還是拒絕方法？對于方法論研究者而言，方法不過是為解決法律問題而精心設計的理性產品。方法的推介就像“王婆賣瓜”一樣，研究者的志趣旨在向法官兜售自己精心創制的方法，希望法官能夠照單全收。問題在于，與市場供求關系一樣，法官若真的接受方法，需要兩個條件成就。首先，法官迫切需要方法；其次，在與其他方法競爭之時，備選方法具有明顯勝出的理由，凡理性的法官更樂意于選擇此備選方法。

就第一個條件而言，在填補法律漏洞中，除非存在強行性規定，法官未必需要方法。法學方法論主要傾向于一種形式主義的司法哲學。可是，在一些具體法律漏洞個案中，遵從形式主義的方法論進路未必合理，法官反而更需倚重實體理論的支持。比如，近年來我國道路交通事故案件中胎兒的利益保護問題，一直存在法律漏洞。此種漏洞填補對于方法論進路就是一種挑戰。法官未必需要仰仗類推、目的性擴張或限縮等傳統方法，而是可能需要探究胎兒的主體資格等實體理論問題，就像美國的“墮胎案”爭議一樣。有時法官就像一個頑皮的孩子，對于實體理論的追求有著天生的好奇心，他不能被簡單設想為那種“飯來伸手”的方法“挑食者”，因為大量的法律漏洞案件往往可以檢驗法官的理論素養與創新能力，這就難免會刺激法官們理論探究的內在沖動。一句話，方法并非法官亟需的稀缺資源。

就第二個條件而言，假如法官是個理性主義的權衡者，在填補法律漏洞時，面對學者們提供的方法“盛宴”，他必然遵循如下步驟。第一步，他可能糾結于采納方法還是拒絕方法；第二步，假如他確實需要方法支持，選擇某種方法，法官應該認同某種方法的排他性理由。但是，這種理由的正當性追問確乎是關涉實體理論的。方法就像操作技藝，它可以告訴人們如何操作完成法律漏洞的填補，但它無法解決為什么是方法的理由，為什么是此種方法的排他性理由。由此可見，再嬌艷的方法之花，實際上都離不開實體理論的土壤。除非現代法官重新退回到機械司法主義的時代，將法官定位于平庸的法律售貨員，否則，方法論永遠不能代替本體論的追索，方法的正當性與合法性等問題都必須仰賴法律本體理論。

2.應該抉擇何種方法？任何一個法律漏洞案件，它的法律意義都是開放的。規范性問題的“黑洞”并非自然現象，它不受因果律支配，也不受方法論的宰制。在現代性視野下，方法無非主體認識與改造客體的工具，它不能造次。運用方法并非追求方法的“異化”：作為工具的方法翻身成了方法主人。而且，在法律漏洞案件中，往往存在多種方法的競爭。比如，我國某公司汽車將葉某撞傷致死引起的“胎兒損害賠償案”就是此類典型案件。在該案中，法院乃是基于公正原則做出最后判決，但這種原則路徑大多數停留在一種經驗層面的司法直覺，判決并無詳細論證、展示采納公平原則的理由。即便如此，我們還是可以發現，該案存在諸多方法：如（1）利益衡量方法，權衡侵權方公司與受害方葉某之間的利益輕重大小；（2）類推方法，可以比照胎兒遺產繼承之規定對胎兒予以保護；（3）目的性擴張方法?？梢愿鶕F有相關條款之立法目的，擴張適用該條文，填補法律漏洞，等等。面對諸如此類的案件，面對琳瑯滿目的填補方法，法官又該如何是好？法官若非僅僅展示“點菜式”的偏好，那么就得在諸多方法中仔細衡量方法的合理性，但是，他們又到哪里去尋找判斷方法優劣的標準與相關知識呢？所以，看似客觀、中立的填補方法背后隱藏的無非是法官的主觀任意性。endprint

3.方法何時發揮功能？自主論者往往過度夸大了方法的功能。而實際上，方法的真正起用需要諸多條件。一般而言，其功能之發揮有賴于如下條件的成就：

第一，統一的方法論原理構成專業知識背景，為法律職業共同體所共同遵守。這是方法論的內在約束。一方面，方法論原理有著自己的范式與體系，能夠為一般法律漏洞案件提供智識支持；另一方面，在法律職業共同體內，人們至少對方法的價值有著共同的認知，并對基本方法及其運用有著基本共識，運用方法已經潛移默化為法律人的法感與知識背景，內化的方法論才能成為法官判案時的精神支柱。

第二，方法為立法或司法解釋所認同。若立法對法律漏洞之裁判方法有著明確指引，方法則具有強制功能，這不失為一種有效發揮方法功能的可取之路。如《瑞士民法典》第1條關于漏洞填補之規定：（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。但是，這種做法可能過于僵化，排除了其他方法的可能性，從而變相壓縮了法官能動性的空間。

第三，方法成為某類案件之裁判范例，具有習慣效力?；裟匪勾蠓ü儆芯涿裕骸胺傻纳皇沁壿?，而是經驗?！彼痉ń涷炁c習慣對于法官的思維定式與裁判取舍有著重要的影響。法官在長期的審判實踐中，對于法律案件會形成相對固定的思維程式或操作模式。而基于專業化分工，法官對某一類案件的處理方法更會依賴集體的共識與習慣。比如，我國法官對于法律漏洞的處理，一般有著自己模糊而獨特的固定程式：（1）法官先自己運用方法解決；（2）如有困難，遞交審委會討論決定；（3）再后，向最高法院報告等待批復。這種程式已然變成了司法范例與習慣。同樣，方法若成為司法范例，也會具有強大之生命力。

不過，倘若法學方法論不能內在地深入法官心靈，也不能外在地予以強制約束，?？谭ü偎痉ㄐ袨橹晳T，那么再理性精致的方法論不過是學者們聊以自慰的文化把玩。它與司法生活永遠是“兩張皮”，不能互相交流與促進，自然不會形成學術與實踐的理性對話，也無法推進二者互動的良性循環。而在當前，盡管法律漏洞案件日漸增多，方法論功能發揮仰賴的基本條件卻遠未成就，奢談方法論的自主并無太多的實踐意義。因而，在當下中國語境下，法學方法論的功能畢竟是有限的，填補法律漏洞需要超越方法論的進路局限。

四、法律漏洞填補：一種“能動平衡”的司法進路探究

超越法學方法論的進路局限，我們又該如何探究法律漏洞的填補之道？在筆者看來，我國法律漏洞的填補應然重構一種本體理論占主導地位，而又能兼顧其他因素（如法律方法、道德倫理以及法律程序等）的司法進路。在這種進路中，既要充分發揮法官的主觀能動性，又要有明確具體之規則程序；既要具備司法積極主義的創新動力，又能體現司法消極主義的形式安定；既要發揮法律人的專業理性，又要顧及社會大眾的觀感。總之，其需要在主觀能動性與法律安定性之間，在司法與社會之間，在法官與其他主體之間，最終能夠達到多元統一、中庸和諧的司法藝術境界。這種法律漏洞填補進路可以說是一種“能動平衡”的司法進路。具體而言，這種司法進路應然具有如下基本品格：

1.司法哲學的統一信奉。從根本而言，法律漏洞的填補不是需要方法，而是需要本體理論，需要更深層次的司法哲學與法律哲學的支持。只有立足于堅實的本體理論之上，我們才能鑒別、評價乃至取舍方法。如此，于法律漏洞填補而言，我們缺乏更多的主義與思想。以美國的司法經驗為例，伴隨社會前進的是不斷創新的司法哲學：法條主義、解釋主義、實用主義乃至現實主義等等?？傊?，每一個時期，乃至每一個大法官都有著某個鮮明的司法哲學或法律哲學觀。這種理論圖景保證他們的法律續造至少奠定在理性思辨基礎之上，而不是基于獨斷的方法宰制。而且，法官的方法運用必須具有深刻充分的說理論證。盡管美國的法律本體理論常常流變不居，就如同卡多佐法官所說的“法律就像旅行者一樣”，但一段時期信奉某種主導的司法哲學與法律哲學，無疑可以為法官們的漏洞填補提供相對統一的智識背景。背景越濃重，方法適用越具有說理性；背景越趨同，漏洞補充越具確定性。顯而易見，若要堅持回歸司法的中心主義，法律漏洞填補必然需要信奉統一的司法哲學，否則，“見和同解”便無法形成，法律漏洞填補必然呈現個案裁判的無序現象。

2.溫和、審慎的理性裁量。在法律漏洞填補中，司法裁量必須要有能動性，以充分發揮法官個人的創新能力，刺激其對社會生活的敏銳考察。所以，法官不得“鴕鳥式”地回避理論難題，他應該擔當起法律漏洞案件的思辨重任，他應該不斷進行理論創新，信奉、堅持與發展自己的司法哲學與法律哲學。但是，另一方面，法律漏洞裁量又有著基本的德性要求：溫和、審慎與理性。一般而言，法律漏洞案件往往是疑難案件，其中可能牽系復雜的理論問題與社會后果，法官能否圓融成功的填補漏洞，需要深厚的專業素養、豐富的司法經驗以及平心靜氣的理性思辨。法律漏洞填補必須周密考量諸種法律與社會因素，法官不得偏執一端而應圓融中庸。審慎需要法官的小心權衡，防止主觀恣意，而應時常恪守內在的法理約束；而理性則需要平心靜氣的說理，它忌諱帶有濃厚我見的主觀沖動。即使法官信奉某種漏洞理論，他應該充分清楚地進行論證，漏洞填補應能經得起理性的責難與辯駁。

3.動態開放的方法適用。法律漏洞不拒絕方法，而是需要有著厚重理論支持的方法。在個案裁判中，法官應然堅持方法適用的充分說理原則。即如，基于什么理論采用此方法？此方法為何優于先例方法或其他方法，司法判決要能展示令人信服的理由。追求理論深度的方法運用，必定刺激法官的理性思考，從而造就波斯納型的學者型法官。追求理論的不斷創新，方法適用必然是動態開放的。沒有固定的理論，也就沒有一成不變的方法。面對流動變遷的司法過程，法官自然不應老成持重，在方法論的疆域內固步自封。比如，德沃金在他的《法律帝國》一書中列舉了埃爾默的案例②。德沃金分析了格雷法官的“根據文字”來闡釋的理論以及厄爾法官的“立法者意圖”理論，然后論證了自己的基于原則的整體性解釋理論。在我們看來，盡管我們未必同意格雷與厄爾法官的理論與方法，但不得不贊嘆他們方法適用時的充分說理性。對于德沃金也是如此，除了原則論與整體解釋論，未來還會推出新的理論，適用新的方法來解決法律漏洞問題。尤其于我國法律漏洞填補而言，已經出現很多富有理論思考的案例。其需要法官進行理論追索，也需要他們隨時開啟新穎、合適的方法。endprint

4.社會后果的適度前瞻。法律漏洞案件大多有著明顯的時代特色，它需要法官及時、靈敏地把握社會現實的脈搏?；钤诋斚露嵌ǜ裼跉v史，必然要求在填補法律漏洞時，法官應對可能之社會后果進行適度考量。盡管任何法官都帶有某種形式主義的取向，如尋找確定的法條，反思先例中的原理與方法等，但形式主義并非必然排斥后果主義，而且審慎的司法有時就是表現出這種前瞻后顧式的“目光的往返流盼”。除非懶散遮蔽了法官的勤勉，法官理應拒絕墨守成規或亦步亦趨。那么，法官是否又應走到反形式主義的另一端，走向一種向前看的司法哲學如實用主義的司法哲學呢？可以肯定的是，法官是在適用法律，而非社會學家在進行政策考量。他無法拋棄相對穩定的法律規則，直接考察社會后果，他不能顛覆法官的政治身份與職業準則。所以，絕對的向后看的形式主義，抑或絕對的向前看的實用主義，都是偏頗不可取的。法官應該在堅持形式安定的原則前提下，力求從厚重的理論根基中推斷出確定的結果。除非前瞻的社會后果具有壓倒一切的重要性理由，法官理應相對保守，保持一種溫和的能動司法姿態。但是，法官又不能閉門造車，他應該適度前瞻社會效果，他要考量適用某種理論和方法填補法律漏洞后可能引起的社會反應，考慮到其他社會主體的一般觀感，他必須將可能的社會效果納入他的裁判視野。

結語

司法是一門藝術，填補法律漏洞并無固定的范式可以遵循，它展現的只是法官應有的理論智慧與司法素養。不過，為避免將這種藝術變成粗俗亂象，我國還得正視人們對于法律漏洞案件的公平訴求，應然探究司法進路的重構之道，而不是繼續“摸著石頭過河”，過著埋頭拉車而不抬頭看路的試錯日子。尤其在當下西方司法哲學不斷翻新的時代，我們不應被動接受西方各種理論思想的洗禮，從而放棄理論思考的本土權利，拒絕探究我國法律漏洞案件曝露出的諸多深層司法理論問題。盡管我們現在無法就某種法律本體論達成一致的共識，抑或于本土的司法哲學存在眾多分歧，但并不妨礙我們摸索、分析、鑒別乃至建構某種統一的司法進路。

如此，探究能動平衡的司法進路本身就是一種擔當。其在防范法官可能的主觀恣意同時，也能為法官的理論創新提供刺激思想的機制與土壤。透過法律漏洞案件，它一方面能夠發揮法官的主觀能動性，使得我國法官能夠有著不斷進行理論創新的內在動力與機制保障，從而不斷提高我國司法的理性認識水平，以至推進中國本土司法理論的重構。另一方面，追求司法的能動平衡又能較好地保障法律漏洞案件裁判的安定性。它提供基本的司法理論與程序機制的約束，防止法官能動性的過度張揚，從而確保個案裁判的合理有序。一句話，面對當下我國司法理論創新疲軟、同案異判的痼疾，能動平衡的司法進路既要為司法的形而上裝上翅膀，也要為司法的形而下標示出確定的方向。

（責任編輯：楊晨陽）endprint