專項資產管理計劃中政府承諾函的法律問題分析

鄭凱強

摘 要：從2012年底以來，基金子公司專項資產管理業務如火如荼。在融資渠道上，地方政府又多了一項有利的選擇。在與基金子公司的合作中，政府承諾函再次受到關注。本文從基金子公司專項資產管理計劃的介紹出發，闡示了地方政府利用融資平臺通過專項資產管理計劃進行融資的模式，最后站在基金子公司的角度分析了政府承諾函在地方政府融資專項資產管理計劃中的效力和作用。

關鍵詞：基金子公司；專項資產管理計劃；BT投資建設合同；政府承諾函

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

自2012年底至今的一年時間中，已有40家基金子公司獲批成立?；鹱庸疽揽科洹叭f能牌照”發展迅猛，吸收了很多信托、券商等無法操作的項目，至2013年6月底資產管理規模已經突破了1500億元?；鹱庸鞠啾刃磐泄荆哂袠I務范圍更廣、受監管更少的獨特優勢。地方政府在融資渠道上又多了一個更有利的選擇，即通過基金子公司的專項資產管理計劃進行融資，所以在政信合作中頻繁出現的政府承諾函再次進入人們的視野。政府融資專項資產管理計劃中的政府承諾函，一般是指地方政府及其財政局作出的，承諾將某一還款安排納入其財政預算，并經地方同級人大常委會批復或決議通過的函件。隨著基金子公司的蓬勃發展，政府通過基金子公司進行融資也將更加頻繁。但從2010年來，國務院對地方政府融資進行了嚴格控制，特別是“463號文”①的出臺，重申了國務院的強硬態度。在當前背景下，關于政府承諾函本質及效力的分析有助于金融風險控制，尤其是有助于基金子公司本身的金融風險控制。②

一、基金子公司專項資產管理計劃概述

（一）何為專項資產管理計劃

2012年11月1日，證監會頒布的《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》（以下簡稱“《試點辦法》”）、《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”）等一系列法規正式實施，基金管理公司取得開展特定客戶資產管理業務的資格，標志著公募基金正式跨入全面資產管理業務。特定客戶資產管理業務是指基金管理公司向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財產委托擔任資產管理人，由托管機構擔任資產托管人，為資產委托人的利益，運用委托財產進行投資的活動。③根據資產委托人人數不同將特定資產管理業務的形式分為兩種，即單一客戶資產管理業務和特定多個客戶資產管理計劃。④特定資產管理計劃可以投資于：（1）現金、銀行存款、股票、債券、證券投資基金、央行票據、非金融企業債務融資工具、資產支持證券、商品期貨及其他金融衍生品；（2）未通過證券交易所轉讓的股權、債權及其他財產權利；（3）中國證監會認可的其他資產。其中，投資于第（2）、（3）項規定的資產，基金管理公司需要設立專門的子公司（“基金子公司”），成

立專項資產管理計劃，開展專項資產管理業務。①一般認為，只要計劃的投資范圍包括上述第（2）、（3）項規定的資產，即可稱為“專項資產管理計劃”。

（二）專項資產管理計劃（如圖1）的基本模式

在實踐操作中，由資產委托人、資產管理人、資產托管人三方共同簽訂《專項資產管理計劃資產管理合同》（以下簡稱“《資管合同》”），在合同生效時專項資產管理計劃成立。資產委托人將資金財產委托給資產管理人，成為計劃財產。但計劃財產需要存入資產托管人為資管計劃開立的托管賬戶。資產管理人運用計劃財產進行投資，取得的收益存入托管賬戶，然后按照資產管理合同約定的時點足額及時地向資產委托人分配收益。資產管理人在管理計劃財產，如投資、分配收益等，需要向資產托管人發送劃款指令。資產托管人接到劃款指令，在形式審查合格后，方可進行劃款支付。資產托管人正是通過這種劃款指令的形式，對資管計劃的資金流動進行監督。

圖1 基金子公司專項資產管理計劃

資產委托人是指將其合法擁有的財產委托給資產管理人進行管理，從而享受收益分配的合格投資者。在“一對一項目”中，單個投資者的資金不得低于3000萬；②在“一對多項目”中，單個投資者的資金不得低于100萬，并且不得超過200人，但委托資金在300萬以上的委托人人數不受限制。③資產管理人是指接受資產委托人的委托，以財產增值為目的，對計劃財產進行管理的基金子公司。基金子公司是指依照《公司法》設立，由基金管理公司控股，經營特定客戶資產管理、基金銷售以及中國證監會許可的其他業務的有限責任公司。④資產托管人是指為計劃財產開立托管賬戶，并對資產管理活動進行監督的銀行。資產托管人一般由具有托管資格的銀行擔任，并且資產管理合同的模板一般也是由托管行提供的。

專項資產管理計劃根據投資對象的不同可分為不同的投資方式，主要有債權投資、股權投資、收益權投資、夾層投資、通道類業務。債權投資方式是指資產管理人將資管計劃籌集的資金通過委托銀行貸款給融資企業，當借款企業還本付息時，再向資產委托人分配收益。股權投資模式則是用計劃財產認購標的公司的股權，資產委托人收益來源于股權分紅。收益權投資方式是指將計劃財產投資于基礎財產收益權，基礎財產是指可以產生收益的財產。這種投資方式因收益來源不同又細分為兩種模式：第一種模式是與收益權轉讓方簽訂轉讓與回購協議，收益來源于轉讓方對收益權的回購；第二種模式沒有回購，收益直接來源于運營基礎資產產生的收益。前者因風險小于后者而更為普遍。所謂夾層投資方式，是指不直接投資于標的項目，而是先投資于標的公司，再讓該公司去投資標的項目。實際上就是在資管計劃與實際投資的項目之間加入一個“夾層”，從而達到隔離風險的效果。所謂通道類業務，是指由資產委托人提供資金來源，并由其指定投資對象的業務。資產委托人利用了基金子公司經營特定資產管理業務的牌照，基金子公司僅僅是資金流通的一個“通道”而已。

二、地方政府融資平臺公司融資專項資產管理計劃的模式

所謂地方政府融資平臺公司（以下簡稱“平臺公司”），是指由各級地方政府及其所屬機構和部門出資設立，負責為地方政府轄內公共事業、基礎建設項目籌資，并運用相關投資手段使國有資產保值增值的具有法人資格的公司實體，具體表現形式有：城市建設投資公司、公路開發公司、國有資產運營公司等。

《BT投資建設合同》（以下簡稱“《BT合同》”）是指BT發起人授予BT主辦人進行BT項目的契約文件，主要約定了BT發起人和BT主辦人之間的權利義務、工程建設相關信息、回購價格、違約事項等條款。BT是英文Build-Transfer的縮寫，意為“建設-移交”，是BOT（Build-Operate-Transfer）模式的變換形式，是指政府將項目工程建設發包給建設公司，由其自己融資建設，待項目完工驗收后由政府回購項目工程的一種投資建設模式。BT發起人是與BT主辦人簽訂《BT合同》并按該合同進行標的工程回購的機構，包括政府及其授權的單位。BT主辦人是指與BT發起人簽訂《BT合同》并負責籌集建設資金，進行項目管理或項目建設的投資機構或投資機構與工程建設的聯合體，一般為平臺公司。

根據《BT合同》，平臺公司對地方政府享有一項項目工程回購的債權，通常稱為“應收賬款債權”。地方政府利用基金子公司專項資產管理計劃進行的融資，就是在應收賬款債權債務關系的基礎上進行操作的。因為平臺公司是地方政府及其所屬機構和部門出資設立并實際控制的，平臺公司融資進行基礎設施建設，實際上是地方政府間接地融資來履行其職能。地方政府通過平臺公司利用基金子公司專項資產管理計劃進行的融資，根據應收賬款債權的到期時間與應收賬款債權回購時間的先后，可以分為兩種模式。兩種模式的關鍵區別在于專項資產管理計劃資產委托人的第一收益來源不同：模式一來源于應收賬款本身的到期還款；模式二來源于應收賬款債權的回購款項。

（一）模式一（如圖2）：應收賬款債權到期時間早于應收賬款債權回購時間

圖2 地方政府融資平臺公司融資專項資產管理計劃

（模式一）

第一步：資產委托人、資產管理人和資產托管人三方共同簽訂《資管合同》。

第二步：資產管理人在資產托管人處開立托管賬戶，資產委托人的委托資金最終存入托管賬戶中。①

第三步：等到資產管理計劃成立后，資產委托人取得計劃份額。

第四步：資產管理人代表資產管理計劃與平臺公司簽訂《應收賬款債權轉讓暨回購協議》（以下簡稱《轉讓及回購協議》）。在協議生效時，平臺公司將對地方政府享有的應收賬款債權轉讓給資產管理人；同時資產管理人向資產托管人發出應收賬款轉讓款的劃付指令，資產托管人在形式上復核劃付指令無誤后，向平臺公司支付應收賬款債權轉讓款。應收賬款債權轉讓款來源于資產委托人存在托管賬戶中的委托資金。平臺公司獲得委托資金后，投資于其他項目工程。此外，在《轉讓及回購協議》中，平臺公司承諾在地方政府不及時償還應收賬款債權時，以溢價回購相應的應收賬款債權。這種回購承諾實際上是平臺公司為地方政府償還應收賬款債權提供的一種擔保。

第五步：當平臺公司將對地方政府享有的應收賬款債權轉讓給資產管理人時，資產管理人與地方政府之間產生了債權債務關系。等到應收賬款債權到期時，地方政府向資產管理人直接償還，但償還資金應當存入托管賬戶中。

第六步：等到《資產管理合同》約定的收益分配時點屆至，資產管理人向資產托管人發送收益劃付指令，資產托管人在形式上復核無誤后向資產委托人支付收益。實際上資產委托人的收益來源于地方政府按時償還應收賬款債權，這是計劃的第一現金流來源。平臺公司的回購承諾實際上承擔了第二現金流來源的角色，在政府償還應收賬款發生違約時，及時實現回購，從而使計劃產生現金流，用于向資產委托人分配收益。

（二）模式二（如圖3）：應收賬款債權到期時間晚于應收賬款債權回購時間

模式二的前三步與模式一基本一致。

圖3 地方政府融資平臺公司融資專項資產管理計劃

（模式二）

實踐操作根據資產委托人的人數不同而有不同。單一客戶資產管理計劃中，資產委托人直接將資金匯入托管賬戶中。特定多個客戶資產管理計劃中，資產委托人需要先將委托資金匯入募集賬戶中，經過驗資后在劃入托管賬戶。

第四步：資產管理人代表資產管理計劃與平臺公司簽訂《轉讓暨回購協議》，在協議生效時，平臺公司將對地方政府享有的應收賬款債權轉讓給資產管理人，地方政府與資產管理人產生了債權債務關系。資產管理人向資產托管人發出應收賬款轉讓款的劃付指令，資產托管人在形式上復核劃付指令無誤后，向平臺公司支付應收賬款債權轉讓款。應收賬款債權轉讓款來源于資產委托人存在托管賬戶中的委托資金，平臺公司獲得委托資金后，投資于其他項目工程?！掇D讓及回購協議》同時規定了平臺公司負有回購義務，即在約定的時點回購應收賬款債權。

第五步：當《轉讓及回購協議》約定的回購義務到期時，平臺公司向資產管理人支付回購款項，該回購款項應當存入托管賬戶。同時資產管理人將相應的應收賬款債權轉移回給平臺公司。

第六步：等到《資產管理合同》約定的收益分配時點屆至，資產管理人向資產托管人發送收益劃付指令，資產托管人在形式上復核無誤后向資產委托人支付收益。實際上，資產委托人的收益來源于平臺公司回購應收賬款債權所支付的款項，這是計劃的第一現金流來源。倘若平臺公司不履行或未及時履行回購款項，資產管理人因享有應收賬款債權而可以直接向地方政府請求償付，這是計劃的第二現金流來源，實際上起到一定擔保作用。

三、兩種模式下政府承諾函等相關文件的效力

（一）兩種模式下政府承諾函的民事效力

1.模式一下的政府承諾函（應收賬款債權到期時間早于應收賬款債權回購時間）的民事效力

（1）地方政府向平臺公司發出，承諾向其償還應收賬款

根據《轉讓暨回購協議》，平臺公司已經將應收賬款債權轉讓給資產管理人。并且在模式一下，資產委托人的第一收益來源是應收賬款本身的償還，所以地方政府應當直接向資產管理人償還應收帳款。此時，地方政府向平臺公司出具承諾函，承諾向其償還應收賬款，與《轉讓暨回購協議》相悖，所以此種承諾函是向錯誤的對象承認了不再對其承擔的債務，并非當事人的真實意思表示，應為無效。

（2）地方政府向資產管理人發出，承諾向其償還應收賬款

因為應收賬款債權已經轉讓給資產管理人，地方政府向資產管理人承諾及時足額地償還應收賬款債權，實際上是對已存在的債務的“重申”。但這種“重申”并非單純的重復，因為地方政府在確認自己對資產管理人負有一項債務的基礎上，還承諾將償還該項債務納入自己的財政預算中。這種“納入財政預算”的承諾將構成一項合同義務，當地方政府沒有將償還債務納入自己的財政預算時，將構成違約。況且，在實踐操作中，地方政府、平臺公司與資產管理人三方通常還簽訂《應收賬款債權轉讓確認書》，目的在于確認《BT合同》約定的地方政府對平臺公司負有一項應收賬款債權以及該債權轉讓予資產管理人。在整個交易過程中，地方政府是以民事主體的角色出現的，因此其享有民事權利、負有民事義務，并無不妥。雖然這種政府承諾函對資產管理人以及整個交易的安全是最有保障的，但是這種承諾函在實踐中并不多見，政府一般不愿意直接向資產管理人出具政府承諾函。

（3）地方政府向資產管理人發出，承諾當平臺公司不回購時承擔回購義務

模式一下，平臺公司向資產管理人回購應收賬款債權的前提條件是地方政府沒能按期足額地向資產管理人償還應收賬款債權，所以地方政府承諾在平臺公司不回購應收賬款債權時承擔回購義務是自相矛盾的。況且，這種政府承諾函屬于政府提供保證的行為。而根據《擔保法》第8條①和“463號文”第五條②的規定，地方政府不得為保證人，否則保證行為無效。因此，這種政府承諾函毫無現實意義，即使出現也沒有法律效力。

2.模式二下的政府承諾函（應收賬款債權到期時間晚于應收賬款債權回購時間）的民事效力

（1）地方政府向平臺公司發出，承諾向其償還應收賬款

在模式二下，應收賬款回購時間早于應收賬款債權的到期時間，因此，若平臺公司按期及時地回購應收賬款債權，交易自然順利完成。地方政府向平臺公司發出的，承諾償還應收賬款的承諾函，僅僅是對應收賬款的重申，也僅在地方政府與平臺公司之間發生效力。然而，若平臺公司回購應收賬款債權發生違約，資產管理人自然不會將應收賬款債權轉移回給平臺公司，地方政府發出的這種承諾函也是對錯誤的對象確認了不對其承擔的債務，應為無效。并且，在平臺公司尚未履行回購義務時，地方政府若向平臺公司償還了應收賬款，資產管理人將面臨巨大風險。

（2）政府向資產管理人發出，承諾向其償還應收賬款債權

因為應收賬款債權的回購時間早于應收賬款本身的到期時間，當平臺公司回購應收賬款債權發生違約時，資產管理人因為仍持有應收賬款債權，可以向地方政府請求償還應收賬款債權。這種承諾函與模式一中的第（2）中承諾函相似，屬于地方政府為自己增加了一項義務，即將償還應收賬款納入自己的財政預算。這種承諾函可以減少資產管理人面臨的風險，起到為資產管理計劃信用增級的作用。

（3）政府向資產管理人發出，承諾當平臺公司不回購時承擔回購義務

假設這種承諾函有效的情況下，資產管理計劃的收益增加了一處現金流來源，即在“平臺公司回購應收賬款債權”和“地方政府償還應收賬款”的基礎上增加了“地方政府回購應收賬款債權”。但這種承諾函與模式一中的第（3）種承諾函一樣，都是屬于地方政府提供的保證，不產生法律效力，對資產管理人沒有意義。

（二）政府承諾函行政法效力

從行政法的角度看，盡管“行政行為”的含義并不完全明確，但大體上講，“公共機構行使行政職能所作的具有權利義務內容的行為，都可能被稱為‘行政行為?！币虼?，行政行為應該包含三個要素，即公共機構、行政只能、行政法律效果。政府承諾函的發出主體雖然是地方政府（公共機構），但其并非在行使行政職能，只是以民事主體的身份參與交易，因而不產生行政法律效果，所以發出政府承諾函并非行政行為。

從行政訴訟法的角度看，只有針對具體行政行為才能提起行政訴訟。具體行政行為，是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織、或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而政府承諾函是關于政府自身行為的承諾，并非針對特定的公民、法人或者其他組織作出的涉及該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。所以政府承諾函無法成為行政訴訟的訴由，資產管理人不能以政府承諾函為由對地方政府提起行政訴訟?；谕瑯拥睦碛?，政府承諾函也不是行政復議的事由。

（三）地方人大常委會批準或批復地方政府承諾函的效力

地方政府承諾函是承諾將某一還款安排納入自己的財政預算，并通過同級地方人大常委會批復或決議通過的書面文件。然而，地方人大常委會此種批復或決議的效力如何，則需要根據資產管理計劃持續時間的長短來做判斷。

如果資產管理計劃持續時間不超過1年，則這種批復或決議可以認為是對地方政府本年度財政預算調整的審批。預算調整是指經全國人民代表大會批準的中央預算和經地方各級人民代表大會批準的本級預算，在執行中因特殊情況需要增加支出或者減少收入，使原批準的收支平衡的預算的總支出超過總收入，或者使原批準的預算中舉借債務的數額增加的部分變更。①各級政府在特定情況下可以進行預算調整，并編制預算調整方案：其中縣級以上地方各級政府的財政預算調整方案必須提請本級人大常委會審查和批準，鄉、民族鄉、鎮政府的財政預算調整方案必須提請本級人大審查和批準，未經批準，不得調整預算。②因此，除了鄉、民族鄉、鎮政府的財政預算外，縣級以上地方各級政府預算調整是可以由本級人大常委會審批的。

然而，持續時間不超過1年的專項資產管理計劃是較為少見的，在大多數情況下專項資產管理計劃的持續時間在2-3年，有的甚至可以達到5年以上。換言之，地方政府承諾函將還款納入預算的安排將是跨年度的，甚至是跨屆次的預算安排。此時，地方人大常委會對此種政府承諾函的批復或決議，實質上由兩部分組成：本年度預算調整的審批和未來年度預算的審批。如前所述，對于本年度預算調整的審批尚在地方人大常委會的職權之內。但地方各級政府的年度預算需要同級人大審查和批準。③所以，地方人大常委會是無權對未來年度預算作出批復或決議的，涉及跨年度預算安排的政府承諾函可能僅在本年度內是有效的，在未來年度的效力將存在疑問。

（四）《BT合同》無效或被撤銷產生的風險

“463號文”第二條規定：“除法律和國務院另有規定外，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。對符合法律或國務院規定可以舉借政府性債務的公共租賃住房、公路等項目，確需采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規劃、償債能力等，合理確定建設規模，落實分年資金償還計劃?！备鶕@一規定，地方政府只有在符合要求的項目上才能采用BT方式進行融資，如果代建項目不符合規定，則《BT合同》的效力存在瑕疵。所以，建立在《BT合同》基礎上的《轉讓暨回購協議》和資產管理人持有的應收賬款債權是否有效，就存在問題。

這個問題實際上是債權讓與和產生債權的法律行為之間是否具有無因性的問題。如果兩者具有無因性，那么產生債權的法律行為的效力瑕疵將不影響債權讓與的效力，受讓人能夠取得標的債權。例如，甲、乙簽訂一個買賣合同，甲向乙購買物品，乙把對甲的債權轉讓給丙。甲乙之間的買賣合同無效不會影響丙從乙受讓的債權效力。盡管我國法律未有規定，但學術界普遍認為債權讓與和產生債權的法律行為之間不具有無因性。如果產生債權的法律行為無效，則標的債權自始就不存在，債權讓與為自始客觀不能，受讓人無法取得債權。如果產生債權的法律行為是可撤銷的法律行為，那么在被撤銷之前，該法律行為是有效的，債權讓與也是有效的，受讓人能夠獲得債權。然而如果該法律行為被撤銷了，債權將歸于無效，受讓人同樣不能取得債權。另外，主張債權讓與和產生債權的法律行為之間具有無因性，也得不到實體法的支持。根據《合同法》第82條規定，“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”。如果產生債權的法律行為存在效力瑕疵，債務人可以此為由向債權受讓人提出抗辯。綜上，如果產生債權的法律行為存在效力瑕疵導致受讓人無法取得債權，受讓人只能向轉讓人請求承擔違約責任。因為即使合同標的自始客觀不能，也不影響債權轉讓合同的效力。由此可推出，如果因《BT合同》的效力瑕疵，導致資產管理人無法取得應收賬款債權，資產管理人只能向平臺公司請求承擔違約責任。在模式一中，因為資產管理計劃的第一收益來源是應收賬款本身的償還，無法取得應收賬款債權將對整個資產管理計劃的運行產生毀滅性打擊。在模式二中，資產管理計劃的第一收益來源是應收賬款債權的回購，既然資產管理人無法取得應收賬款債權，回購標的喪失，也會使資產管理計劃的運作失靈。兩個模式中，資產管理計劃的第二收益來源也會因為資產管理人無法取得應收賬款債權而失去保障作用。

在實踐操作中，為了最大限度保障資產管理人的利益，資產管理人經常會在《應收賬款債權轉讓暨確認協議》中明確《BT合同》的效力并不影響其取得應收賬款債權。在政府承諾函中也可進一步明確：如果《BT合同》存在效力瑕疵，資產管理人取得的應收賬款債權不受影響，政府仍承擔償還的義務。但該種條款效力存疑，政府是否出具此種承諾函也是一個博弈的過程。

（五）小結

通過上述分析，從民事效力看，上述各種政府承諾函并非全部有效，對資產管理人的作用不一；從行政效力看，政府承諾函并非具體行政行為，資產管理人無法對此提出行政復議或行政訴訟；從預算法的角度看，政府承諾函雖然是預算安排的體現，但其效力因資產管理計劃的長期性而受限；并且在《BT合同》存在效力瑕疵時，資產管理人極大可能無法取得應收賬款債權，而使資產管理計劃的基礎喪失。

盡管政府承諾函在法律層面上的效力和作用有限，但在其他層面上對政府能夠產生一定約束力，對資產管理人的權利保障也具有一定作用。因為畢竟這是地方政府甚至地方人大常委會明確做出批復或決議，如果政府不遵守承諾函，會對地方政府產生負面的影響。然而政府承諾函更像安慰函，大多時候缺乏法律效力，對資產管理人的權利保障終究只是杯水車薪。因此，資產管理人在與地方政府合作時，不應僅僅依賴政府承諾函，還應該有其他更有力的信用增級措施。

（本文審稿 黎育松）