淺談煤礦兼并中的風(fēng)險及防范

閆彩霞

一、煤礦兼并中的風(fēng)險分類

（一）被兼并煤礦產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清帶來的風(fēng)險。產(chǎn)權(quán)的問題是煤礦企業(yè)兼并重組工作中最核心的，也是較為復(fù)雜的法律問題之一。目前，煤礦的主要產(chǎn)權(quán)形式為國有煤礦、集體煤礦及以自然人或法人為股東的有限責(zé)任公司，上述產(chǎn)權(quán)形式的確認依據(jù)主要是會計師事務(wù)所出具驗資報告和工商局發(fā)的營業(yè)執(zhí)照及工商備案檔案。還有一種聯(lián)營煤礦，主要是兩個及兩個以上相同或不同所有制性質(zhì)的企業(yè)法人或事業(yè)單位法人，按自愿、平等、互利的原則，共同投資組成的經(jīng)濟組織。聯(lián)營煤礦比較復(fù)雜，主要包括有國有聯(lián)營煤礦、集體聯(lián)營煤礦、國有與集體聯(lián)營煤礦和其他聯(lián)營煤礦。認定其為聯(lián)營煤礦的主要依據(jù)為其營業(yè)執(zhí)照和聯(lián)營協(xié)議。

實踐中，對兼并重組的基礎(chǔ)交易進行盡職調(diào)查時，我們發(fā)現(xiàn)，煤礦的實際投資人往往與工商登記的不一致，隱名投資人與名義投資人的關(guān)系等等問題。

此外，更要注意以承包方式轉(zhuǎn)讓煤礦采礦權(quán)無效。《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三十八條明確規(guī)定“采礦權(quán)人不得將采礦權(quán)以承包等方式轉(zhuǎn)給他人開采經(jīng)營”。實踐中，許多合同雖然名為煤礦承包經(jīng)營合同，但實質(zhì)卻是煤礦采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，當(dāng)然這種承包合同應(yīng)當(dāng)是自始無效的，其經(jīng)營權(quán)也不受法律保護。如果一旦發(fā)包人反悔，就可以依照國家法律來主張承包合同無效，收回煤礦經(jīng)營權(quán)。由于承包合同無效，導(dǎo)致以后的一系列行為無效。

（二）不同交易方式引發(fā)的風(fēng)險。目前進行的煤礦兼并重組，主要方式是資產(chǎn)收購與股權(quán)收購。兩者在適用條件、涉及的主客體、負債風(fēng)險、稅收及對第三方權(quán)益的影響方面均有不同，特別是在對第三方權(quán)益的影響方面，我們要特別注意。如股權(quán)收購中，影響最大的是被收購公司的其他股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須有過半數(shù)的股東同意并且其他股東有優(yōu)先受讓權(quán)。資產(chǎn)收購中，影響最大的是對該資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人，如擔(dān)保人、抵押權(quán)人、知識產(chǎn)權(quán)人、租賃權(quán)人。對于這些財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須得到相關(guān)權(quán)利人的同意，或者必須履行對相關(guān)權(quán)利人的義務(wù)等等問題，在收購過程中必須要注意，否則可能導(dǎo)致收購協(xié)議的無效或權(quán)利人主張權(quán)利增加相關(guān)費用。

（三）債務(wù)承擔(dān)的法律風(fēng)險。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及司法解釋，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并重組后的企業(yè)承擔(dān)，因此，原企業(yè)的債權(quán)人有權(quán)向重組后的企業(yè)追討債務(wù)。在兼并重組過程中，即使兼并方與被兼并方達成由被兼并方償還債務(wù)的協(xié)議，但該協(xié)議只有經(jīng)原企業(yè)債權(quán)人認可才發(fā)生法律效力，否則，債權(quán)人仍然可以向兼并重組后的企業(yè)主張債權(quán)。因此，轉(zhuǎn)讓方原債權(quán)債務(wù)約定由資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)，如果未經(jīng)原債權(quán)人同意，存在不能對抗第三人及原債權(quán)人的法律風(fēng)險。

另外，一些煤礦企業(yè)財務(wù)管理不規(guī)范，很多債務(wù)往往不能在企業(yè)報表和賬目上得到真實的反映，如有的煤礦在礦井建設(shè)中打的白條等。對于這種潛在債務(wù)，兼并方往往很難了解到，一旦債權(quán)人主張債權(quán)時，兼并重組后的企業(yè)可能要承擔(dān)償還債務(wù)的義務(wù)。

（四）資產(chǎn)收購中土地、房屋、大型機器設(shè)備等產(chǎn)權(quán)不規(guī)范的法律風(fēng)險。合法的企業(yè)用地一般包括采用劃撥、轉(zhuǎn)讓、出讓等方式，但在實踐中，不少中小型煤礦采用與村集體訂立土地租賃合同的方式使用村集體土地，而我國法律僅規(guī)定了合法的國有土地租賃方式，對集體土地的出租行為是嚴格限制的，擅自租賃集體土地的行為往往會被法院認定為無效行為。因此，兼并方對被兼并方的土地使用情況應(yīng)當(dāng)了解清楚，妥善處理此類土地租賃合同，完善相關(guān)法律手續(xù)，否則，不僅會受到行政處罰，而且有可能與村集體發(fā)生沖突，使企業(yè)遭受不必要的損失。

同樣，實踐中被并購中小煤礦的房產(chǎn)因不具備合法的土地使用權(quán)，房產(chǎn)一般也不具備合法所有權(quán)，大型機器設(shè)備、機動車等一般也為按規(guī)定進行登記，這些都導(dǎo)致目標(biāo)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不規(guī)范，很容易產(chǎn)生爭議，對于土地使用權(quán)的非法使用還有可能面臨監(jiān)管機關(guān)行政處罰的法律風(fēng)險

二、煤礦兼并中風(fēng)險防范

（一）在盡職調(diào)查過程中，要充分掌握被兼并煤礦信息。對被兼并煤礦情況的不了解，可能導(dǎo)致并購交易的失敗，從而可能影響到銀行的貸款情況。因此，在盡職調(diào)查過程中，應(yīng)當(dāng)被兼并煤礦進行多方面調(diào)查，如工商登記、稅務(wù)情況、銀行還貸情況、房產(chǎn)設(shè)備抵押情況、環(huán)保情況以及職工情況等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正確的決策，有效規(guī)避一些風(fēng)險。

（二）對產(chǎn)權(quán)不清的煤礦進行產(chǎn)權(quán)界定。煤礦產(chǎn)權(quán)尚未清晰的被兼并企業(yè)，首先要明晰其產(chǎn)權(quán)，進而確定產(chǎn)權(quán)的所有者。根據(jù)《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》、《集體企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》等規(guī)定，制定妥當(dāng)?shù)漠a(chǎn)權(quán)界定操作辦法，最終理清企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

（三）對被兼并煤礦的債務(wù)妥善處理，解決潛在訴訟風(fēng)險。兼并過程中發(fā)現(xiàn)大部分小煤礦老板的個人債務(wù)和企業(yè)債務(wù)是劃分不清的，有很多賬外負債，這樣必須對賬內(nèi)負債和賬外負債作一個清理。在清理時必須和債權(quán)人進行溝通，從而確定是煤礦負責(zé)人個人借的，還是煤礦企業(yè)借的，二者處理方式是不一樣的。如果是個人債務(wù)，必須由煤礦企業(yè)老板自行承擔(dān)，從股權(quán)受讓價款中可以處理；如果是企業(yè)的債務(wù)，被兼并煤礦的債務(wù)承擔(dān)方式與兼并重組方式有直接關(guān)系。一般情況下，兼并重組后，如被兼并重組煤礦法人資格消滅，其債權(quán)債務(wù)由新企業(yè)承繼；如被兼并重組煤礦法人資格存續(xù)，其債權(quán)債務(wù)則根據(jù)資產(chǎn)負債分割情況由原企業(yè)和收購資產(chǎn)方按照比例承擔(dān)。

此次兼并重組，主要采用兩種方式，即被兼并煤礦企業(yè)資產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，采用資產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓方式的大部分收購協(xié)議是這樣約定的：兼并方不承接被兼并煤礦的債務(wù)，截止到審計評估基準(zhǔn)日，被兼并煤礦所有負債全部由原企業(yè)及煤礦股東承擔(dān)。該協(xié)議約定一般僅在兼并雙方之間具有約束力，只有經(jīng)債權(quán)人同意后，才對其產(chǎn)生效力。為了規(guī)避上述風(fēng)險，兼并方應(yīng)要求被兼并煤礦先進行清算，償還了全部債務(wù)后，將剩余資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給兼并方。但實際操作中無法做到先清算后交易，所以債務(wù)處理不當(dāng)則會引發(fā)較大風(fēng)險，甚至?xí)乐赜绊懠娌⒅亟M后煤礦企業(yè)的正常經(jīng)營，導(dǎo)致社會問題的發(fā)生。

采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進行收購按照公司法的規(guī)定，公司股權(quán)的變更并不影響公司債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)，原來公司的債權(quán)債務(wù)是要由新公司來承擔(dān)的，所以合同中就必須對債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)作出非常明確的約定。大部分企業(yè)是這樣約定的：收購價格截止到審計評估基準(zhǔn)日，在評估報告中反映的負債，全部由煤礦企業(yè)來承擔(dān)，只要不是在評估報告中體現(xiàn)的負債，都股東個人承擔(dān)還款責(zé)任。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》以及《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，被兼并煤礦的債務(wù)，一般由兼并方與被兼并煤礦作為共同債務(wù)人，承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，兼并方要掌握被兼并煤礦在兼并前的債務(wù)，首先要全面審查被兼并方的財務(wù)資料及合同狀況；其次，針對被兼并方在書面資料上沒有顯示的債務(wù)等情況，可以向知情人員調(diào)查或者向相關(guān)部門查詢；再次，與被兼并方簽署債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，但該協(xié)議一般僅在兼并雙方之間具有約束力，只有經(jīng)債權(quán)人同意后，才對其產(chǎn)生效力。

（四）按照法律程序完善土地租賃手續(xù)，及時為地上建筑物辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。從程序上來說，要使用集體土地的，首先，該土地須經(jīng)征用為國有土地；其次，與土地管理部門辦理合法的國有土地使用手續(xù)，如出讓、租賃等；再次，在簽訂出讓、租賃合同后，向房地產(chǎn)登記機構(gòu)辦理、出讓租賃土地使用權(quán)登記手續(xù)；最后，取得有關(guān)部門頒發(fā)合法的房地產(chǎn)權(quán)證書。

總之，山西省各大煤業(yè)集團在進行兼并重組過程中遇到來自外在和內(nèi)在各方面的風(fēng)險有很高的復(fù)雜性和廣泛性，并且各種風(fēng)險最終都會影響到兼并后新企業(yè)的財務(wù)運行工作和企業(yè)今后的管理發(fā)展，因此進行并購的雙方企業(yè)應(yīng)謹慎對待各種并購中的細節(jié)問題，經(jīng)過多重考慮和考察之后在定下結(jié)論，多采取措施來避免一切可能會面臨的風(fēng)險，尤其是財務(wù)方面的風(fēng)險，從而最終實現(xiàn)成功并購和企業(yè)今后的順利發(fā)展。