效率與安全：完善最高額抵押制度的價值訴求

朱賀麟

【摘要】最高額抵押作為一種特殊的擔保形式，具有區別于一般抵押制度的法律特征和社會價值。我國《物權法》對最高額抵押權做出了相關規定，以其制度上的獨特設計，適應現代社會市場發展需求，并得以普遍應用。但是目前我國立法對最高額抵押權制度的規定相對籠統粗略，使得該制度在實踐中逐漸暴露出一些弊端和缺陷，影響經濟活動的運行效率。因此建立和完善適合我國的最高額抵押權制度對社會市場經濟的實踐具有重要作用和深遠意義。

【關鍵詞】最高額抵押權 制度缺陷 實務風險 制度完善

一、最高額抵押權的實然性分析

作為擔保物權的一種特殊形式，最高額抵押權在商品經濟的環境中孕育而生。近年來，更得到了各國的普遍重視。此概念的提出源自《德國民法典》：“抵押權可以以只確定土地應負責任的最高金額，而除此之外則保留債權的確定的方式設定。”在《瑞典民法典》中也有相關規定：不動產抵押可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。日本將最高額抵押權改稱為“根抵押”，規定只有法定的一定范圍內的不特定債權才可以設定最高額抵押權作為擔保。我國臺灣地區首先在司法實踐中承認了最高額抵押權制度，規定“最高額抵押系就將來實際發生之債權為擔保，其性質乃與一般抵押權之設定無異”。

我國《擔保法》亦對最高額抵押權制度作了明確的規定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度以內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”2007年通過的《物權法》也對此制度做出了相應的規定。最高額抵押最主要的特點，不在于所擔保債權為將來債權，而在于其為不特定債權，此所謂最高額抵押權之本質特征。因此筆者認為，后者定義更為精準。

作為特殊的抵押權，最高額抵押權除了具有一般抵押權的特征外，還存在不同于一般抵押權的法律特征，總結起來有以下幾點：

（一）最高額抵押權具有特殊的從屬性

從屬性是普通抵押權的基本特征。抵押權隨主債權的成立而成立，亦隨主債權的消滅而消滅。而最高額抵押權的從屬特征具有其特殊性.首先，由于最高額抵押權是為將來尚未確定的債權擔保，因此在成立最高額抵押權時，主債權可能不存在，換言之，最高額抵押權可能成立于主債權成立之前。其次，在設定最高額抵押權前，需確定被擔保債權的最高限額及決算期限。在決算期內，最高額抵押權并不受主債權變動的影響。因此在決算期屆滿前，最高額抵押權不隨著某一具體債權的轉讓而轉讓，同樣不隨著某一具體債權的消滅而消滅。但是，主債權作為整體而全部消滅，最高額抵押權也隨之消滅。

（二）最高額抵押權具有特殊的特定性

一般抵押權的特定性表現為抵押標的物之特定以及被擔保范圍之特定，其中以被擔保范圍之特定為主要體現。最高額抵押權在設立時，雖然并未確定具體的被擔保債權額，且該債權額有在抵押范圍內不斷變動之可能，具有不確定性，但此情形并不否定最高額抵押權的特定性。因為債權額的變動仍受抵押權的最高限額的制約，即債權額的變動幅度需在設立最高額抵押權時所規定的最高限額范圍內增減。換言之，最高額抵押權之特定性不在于設立之時債權額的特定，而是強調債權額變動范圍的特定，即強調特定的最高抵押限額。此乃最高額抵押權不同于一般抵押權的特定性。

與普通抵押權相比，最高額抵押權除了具備保障債權實現的一般功能外，更強調其在經濟活動中體現的效率價值，因此兼有保證交易安全和效率的社會功能。具體而言，主要體現在以下幾個方面：

第一，簡化交易程序，促進資金融通。針對主體相對確定的長期交易，若采取一般抵押權進行擔保，即需要在每次交易之時重新設定抵押權。這種重復性的流程必然違背經濟市場中的效率原則，造成資金難以及時穩定供應。最高額抵押權制度避免了一般抵押權的這一弊端。設立最高額抵押權，既為一定期間內發生的債權提供了擔保，又簡化了交易程序，節約了交易成本，同時促進了市場活動的迅捷進行。

第二，有利于充分發揮最高額抵押標的物的擔保價值。在設定抵押權的過程中，若某些價值較大的不可分的抵押物只為一個擔保范圍明顯低于抵押物價值的債權進行擔保，必然會造成抵押物價值浪費，阻礙抵押物交換價值的充分發揮，影響資本的流通。若以該價值較大的抵押物為連續發生的一系列債權設立最高額抵押，則能最大化的發揮抵押物之交換價值，達到物盡其用的效果。

第三，有利于鞏固合作交易，建立長期信用關系。一般抵押權僅為一次特定的交易進行擔保，具有一次性信用擔保的特點.而最高額抵押是為一系列債權提供擔保，其本質上具有長期性，連續性，方便建立長期穩定的交易關系，從而有利于促進市場的繁榮發展。

二、我國最高額抵押權的制度缺陷

最高額抵押權制度的確立，擴充了抵押權的種類，完善了我國物權法體系。同時，最高額抵押權還具有重要的社會經濟價值，對于簡化交易程序，促進資金融通，強化市場交易安全發揮著至關重要的作用。最高額抵押權制度突破了一般抵押權的限制，具有一定的優越性，因此在實務中，特別是在商業銀行授信業務中得到廣泛的運用。但是，一項制度若想具有持久的生命力，在追求效率的同時，也應當避免該制度所引發的安全性問題。目前，由于我國立法對最高額抵押權制度的規定相對籠統粗略，使得該制度在實踐中逐漸暴露出一些制度性的弊端和缺陷，主要體現在以下方面：

（一）最高額抵押權的設立潛在阻礙抵押財產價值的發揮

最高額抵押權作為一種擔保物權，其主要作用在于以抵押物的交換價值為擔保，確保主債務履行的可能。最高額抵押財產的所有權雖未移轉，仍屬最高額抵押人所有，但是該所有權已轉變為一種附條件、有限制的所有權，抵押人不能依自己的意志自由地處分該抵押財產。我國《物權法》第191條規定，抵押期間抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。由于主債權在決算期內一直處于不斷增減變化之中，具有不確定性，這必然會導致超出實際被擔保財產數額的最高額抵押財產的交換價值無法得到充分發揮。另外，鑒于最高額抵押權具有簡化程序、方便交易的目的，在實踐中抵押權人往往利用這一特點，為了自身的便利和安全，設定巨額的最高額抵押權。這無異于抵押權人獨占抵押物，使抵押物的剩余擔保價值無法利用，從而限制了抵押人財產的自由流通，妨礙抵押財產經濟價值的充分發揮。

（二）最高額抵押權的設立可能阻礙債權的及時實現，甚至易滋生抵押權人不正當的經濟行為

最高額抵押權系為將來一定期間內發生的債權擔保，故最高額抵押權需在決算期屆滿之時才能夠實現。然而在實踐中，常常會出現最高額抵押權所擔保的主債權已無再變化之可能的情形，即被擔保債權提前確定，或者在約定的決算期滿前實際發生的債權已經全部清償。即便如此，根據我國《物權法》關于最高額抵押權的規定，仍需要到決算之日才能確定最高額抵押權所擔保的債權數額。此種情形下，在決算期屆滿前抵押標的物的價值仍由抵押權人控制，這不僅會浪費多余抵押財產的交換價值，而且使得主債權的實現發生滯后，影響交易效率，同時也是對最高額抵押人的不公平。另外，在取得最高額抵押權，尤其是巨額的最高額抵押權后，一些債權人可能會故意地避免與債務人發生正當合理的借貸合同關系或進行其他正常交易，嚴重損害了債務人、最高額抵押人以及其他利害關系人的正常經濟活動，束縛了最高額抵押財產價值的發揮，從而影響了資金融通等經濟活動的開展。

（三）最高額抵押權的登記方式規定不明確，導致相關經濟活動混亂

根據我國《擔保法》規定，設定一般抵押權，根據抵押標的物的性質不同，分為登記對抗主義和登記生效主義。有學者認為，最高額抵押權的登記方式無需區別一般抵押權，即抵押標的物為動產時采取登記對抗主義，抵押標的物為不動產時采取登記生效主義，兩種登記方式互不排斥。但是筆者認為，這種登記對抗主義與登記生效主義并存的現象存在很大弊端：首先，最高額抵押標的物的價值通常較大，對抵押人和利害關系人的影響較大，若價值較大的動產標的物可以依法不進行登記，將使抵押人和利害關系人承擔較大的利益風險，同時一定程度上不利于抵押權人實現最高額抵押權；其次，在最高額抵押標的物由多種不同財產組成時，若根據標的物的性質選擇登記方式，即動產標的物選擇登記對抗主義，不動產標的物選擇登記生效主義，這必然會導致設定最高額抵押權時的混亂，阻礙最高額抵押權的成立、生效，違背了簡化程序、方便交易的立法宗旨。在商業銀行授信業務的實踐中，此類問題尤顯凸出。信貸員在于抵押人簽訂最高額抵押合同時，常常因為抵押財產種類紛雜，出現遺漏登記的情況，導致抵押權不生效或不能對抗善意第三人的法律風險的發生。

三、以案說法——最高額抵押權在實務中的風險解讀

中國農業銀行先鋒支行（簡稱農行先鋒支行）與湖南金帆投資管理有限公司（簡稱金帆公司）、長沙金霞開發建設有限公司（簡稱金霞公司）借款擔保合同糾紛一案，凸顯我國最高額抵押制度在實踐中的弊端。金帆公司于2001年12月29日與農行先鋒支行簽訂借款合同，借款4000萬元人民幣用以“借新還舊”，還款期限為2002年12月31日。同日，農行先鋒支行、金帆公司、金霞公司三方簽訂了最高額抵押合同，約定抵押人金霞公司以金霞新區5號地和7號地作為抵押物，在最高限額5238萬元范圍內為金帆公司自2001年12月30日至2003年12月31日與農行先鋒支行的債務提供擔保。2002年12月31日，金帆公司與農行先鋒支行簽訂另一借款合同，約定借款4000萬元，用途為“借新還舊”，還款期限為2013年12月31日。2003年12月31日，金帆公司為“借新還舊”，另與農行先鋒支行簽訂借款合同，約定借款3995萬元，還款期限為2004年12月31日。同日，金霞公司又與農行先鋒支行簽訂抵押合同，以金霞新區5號地和7號作為抵押物為金帆公司3995萬元的債務提供擔保。債務人金帆公司未在約定期限內履行還款義務。農行先鋒支行提起訴訟，要求金帆公司償還債務的同時，還要求對金霞公司抵押財產享有優先受償權。

本案中，根據三方簽訂的最高額抵押合同，最高額抵押權人農行先鋒支行在5238萬元的最高抵押額度內享有優先受償權。金帆公司向農行先鋒支行的借款均是對前一次借款的“借新還舊”，因此實際發生的債權債務關系只應以2003年12月31日的借款合同為依據，即實際的債務額為3995萬元。鑒于我國立法不允許減額請求制度，在2001年12月31日至2003年12月31日這段時間里，債權人農行先鋒支行一直獨占巨額抵押財產，超出實際債務的1243萬元實為虛設，巨額抵押財產的剩余價值無法充分發揮，嚴重損害了金帆公司、金霞公司以及其他利害關系人的正常經濟活動，影響了資金融通等經濟活動的開展。同時，若金帆公司無力清償第三人無抵押的一般債權或因其他原因該一般債權無法實現，則可能發生第三人與農行先鋒支行惡意轉讓債權的風險。農行先鋒支行以低于實際債權額的價值獲取第三人對債務人金帆公司的債權，再依據最高額抵押合同，使原一般債權轉變為在最高額抵押的擔保下的債權。這種惡意的轉讓無疑增加了最高額抵押人的擔保風險，違背了公平原則。另外，由于我國立法禁止抵押人就同一抵押財產重復抵押，致使在2001年12月30日至2003年12月30日期間，5238萬元的巨額抵押財產的價值功能全部為最高額抵押權人農行先鋒支行占有，其中超出被擔保債權的1243萬元的財產被嚴重浪費，阻礙了市場經濟活動的順暢進行，違背了最高額抵押權追求效率的制度初衷。

四、我國最高額抵押權制度的應然性探析

依前文分析，最高額抵押權在我國確實存在不容忽視的制度性缺陷。在民商法律關系中，注重強調主體之間具有平等性，然而實踐中最高額抵押法律關系的主體并非處于平等地位。在強調簡化程序、方便交易的同時，最高額抵押制度的相關規定更傾向于保護最高額抵押權人，往往使抵押人處于劣勢地位，違背了平等原則。同時，受宜粗不宜細的立法思想的影響，我國《物權法》中關于最高額抵押權的規定過于籠統，給實踐帶來巨大困難。因此，衡平最高額抵押權的主體關系，完善最高額抵押制度規定，成為修改完善民事法律規范的任務之一。為此，有些國家已設立了一系列相關制度，以衡平最高額抵押人和抵押權人的關系。我國應該借鑒其他國家相關的立法經驗，建立和完善適合我國的最高額抵押權制度。

（一）減額請求制度

減額請求制度，是指最高額抵押人在抵押權確定后，得依據一定條件請求降低起初設定的最高限額的制度。《日本民法典》規定，于原本確定后，最高額抵押人可以請求將其最高額抵押權的最高限額減至現存債務額加上以后二年應產生的利息、其他定期金及因債務不履行而產生的損害賠償額的合計額。減額請求權的行使需以最高額抵押權的確定為前提。最高額抵押權確定之前，即便實際所擔保債權低于最高擔保限額，也無權行使減額請求。因為在決算期屆滿之前，無法預測是否有新的債權發生，且無法確定最終實際擔保的數額，繼而無法承認減額請求。只有在最高額抵押權確定之時，方可預測至決算期屆滿實際債務額產生的利息、其他定期金以及債務不履行而產生的損害賠償額，因而可以行使減額請求。減額請求權實為一種形成權，最高額抵押人對抵押權人做出有效的減額請求的意思表示，無需抵押權人的同意，減額請求權即發生法律效力，最高限額即自動減至法定限額。此內容突破了我國《物權法》關于變更最高抵押限額需經當事人協商的規定，使減額請求更具有實現的可能。

在實踐中，債權人往往從自身立場出發，與抵押人約定的最高限額明顯高于所擔保債權的價值，使抵押物的價值無法得到最大化的發揮，這對抵押人是不公平的。因此該規定的立法目的在于，當出現約定的最高限額明顯高于實際發生的債權額的情形，通過賦予抵押人減額請求的權利，可以避免惡意抵押權人長期獨占巨額抵押物的交換價值，起到了間接遏制惡意債權人的作用。減額請求制度的設立，不僅能夠保證抵押物價值的實現，同時體現了法律平等保護當事人的價值目標。然而在我國的立法實踐中，并無相關規定，關于變更最高限額的規定形如虛設。因此，筆者認為，我國可以借鑒日本的立法經驗，設立減額請求權，賦予最高額抵押人請求減額的實質權利，平等地保障最高額抵押人的權益。

（二）重復設定抵押制度

重復設定抵押制度，是指抵押人可就一個已經設定抵押標的物重復設定抵押的行為。根據我國《擔保法》規定：財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押。由此可知，為維護交易的穩定與安全，我國法律禁止抵押人重復抵押。但是立法者的此種顧慮顯然欠妥。我國《物權法》第一百九十九條明確規定了同一財產上的抵押權受償順序。依此規定，即便在同一財產上進行重復抵押，若最高額抵押權在先且已完成抵押登記，即可優先受償，最高額抵押權人并不會因為重復抵押而受到不利影響。反之，若在同一抵押物上存在多個抵押權人，必然對抵押財產產生多方監督與牽制，更能保障抵押財產不被抵押人惡意損壞減少，更能保證被擔保債權的實現。同時，在最高額抵押制度中，抵押物的價值往往明顯高于被擔保債權的價值，浪費了抵押物超出部分的交換價值。若在此基礎上重復抵押，當最高額抵押權擔保的債權低于最高限額時，后一抵押權人有權在最高限額超出實際債權額度部分、標的物實際價值超出最高限額部分及標的物在抵押權設立后的增值部分優先受償；當最高額抵押權擔保的債權等于或高于最高限額時，后一抵押權人有權在標的物實際價值超出最高限額部分及標的物在抵押權設立后的增值部分優先受償。后一抵押權實為一種期待權，與前一最高額抵押權的實現并無沖突，抵押權人選擇是否接受這種不確定的抵押權是其意思自治的體現，法律不便直接干涉甚至于一概禁止。

基于這一實際，筆者認為，重復設定抵押權有存在于最高額抵押制度中的空間。若法律賦予最高額抵押人有重復設定抵押的權利，不僅可以充分發揮抵押物的交換價值，促進資金的融通和市場活動的順暢進行，更多地保障債權的實現，同時在實踐中可以有效遏制抵押權人獨占巨額抵押物，企圖惡意控制抵押人的局面的出現，起到了保護抵押人權利的作用。出于彌補最高額抵押制度缺陷、衡平主體間地位的目的，筆者認為，有必要賦予最高額抵押人重復設定抵押權的權利。

（三）完善最高額抵押權的設立登記制度

據前文分析，最高額抵押權的登記方式并無特殊規定，若生硬套用一般抵押權的登記規定，即兼采登記要件主義和登記對抗主義，實為不妥。由于最高額抵押權的標的物具有價值較大的特殊性，不僅對最高額抵押權當事人的經濟活動意義重大，而且通常會對社會公共利益及市場經濟運行產生影響，因此筆者認為，應當統一采取登記生效主義，完善最高額抵押權的公示效力，毋須區分抵押物的性質，一概應當辦理抵押登記手續，最高額抵押權自登記時成立，未經登記，不發生法律效力。同時要與之相應地統一最高額抵押登記部門。在實踐中，不同性質的抵押物需根據規定在不同的主管部門進行設定登記，若最高額抵押標的物由多種不同性質財產組成，在進行最高額抵押權登記時必然會引起混亂，浪費人力和時間，違背了經濟活動的效率原則。此外，若同一抵押權登記于不同部門，必然導致最高額抵押權公示的混亂，無益于交易安全。因此建立統一的抵押登記部門，完善最高額抵押權的公示效力，對于健全最高額抵押權的登記制度，保障最高額抵押權的實現具有重要意義。

參考文獻

[1]郭明瑞.《擔保法》[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]梁慧星.《日本現代擔保法制及對我國制定擔保法的啟示》[M].北京大學出版社，1995.

[3]渠濤.《最新日本民法》[M].法律出版社，2006.

[4]我妻容.《民法講義——新訂擔保物權法》[M].中國法制出版社，2008.

[5]劉剛.《國際金融監管模式法律定位的發展及對我國的啟示》[J].湖南財政經濟學院學報，2011.