關于設立調解擔保制度的法律構想

武憲麗

摘要：調解案件“空調”現象的出現考驗著司法權威的維護和社會誠信體系的建設，已成為影響社會和諧穩定的頑疾。調解擔保制度的設立，對調解案件的執行能夠起到催化劑的作用，用法的強制引導人們誠實守信，著實推進我國民主法治社會的建設步伐。

關鍵詞：調解擔保；誠實信用原則；權利縮水；督告執行

一、設立調解擔保制度的必要性

“空調”現象，檢驗著人們的道德、誠信和法院的調解能力、水平。設立調解擔保制度是解決訴訟義務人不自動履行生效調解書的一種可行方式，有其存在的必要性和價值。

（一）建立社會誠信體系，強化法律信仰的要求。誠實信用原則是我國民法調整人身關系和財產關系的基本原則，在司法實踐中發揮著重要作用，在一定程度上約束著民事主體的法律行為。從古至今，人們一直在研究、提倡道德、誠信，可以說是亙古不變的話題，然而在我國，人民對“誠信”的遵守并不理想，調解案件執行率居高不下也充分說明了這一點。設立調解擔保制度，雖然體現著“強制”色彩，迫使當事人自覺履行法律義務，但從長遠來看，它著實起著“催化劑”的作用，達到“誠以養性”的效果，使人們從被動變為自覺，從而成為一種習慣，這也是建設、完善社會誠信體系的需要。社會誠信體系的建設單靠“軟性化”的輿論宣傳是遠遠不夠的，必須“懲教并重”，逐漸引導人們步履在誠信之路上。

（二）平衡當事人間利益關系的要求。訴訟是確立當事人間權利與義務的常用手段，而調解書的形成是建立在當事人互諒互讓的基礎上，從司法實踐來看，主要體現在訴訟權利人“權利退讓”的基礎上。當前，人們對調解形成一種錯誤的認識，那就是調解可以達到減免義務的效果。如果義務履行人對自己應承擔的義務有清醒的認識，他往往會選擇以調解的方式來解決糾紛，調解可以使他低于“本金”承擔義務甚至免除義務，但對訴訟權利人而言，就造成了權利的“縮水”。調解書確定的法律義務人拒不履行調解書確定的義務而進入強制執行程序后，又為其減免義務提供了平臺。在此情形下，執行法院一般會做執行權利人的思想疏通工作，讓其退讓，達成執行調解協議，執行權利人基于“訴累”，為早日實現自己的權益，也往往會再度退讓，這就造成了權利的“再度縮水”。所以說，通常情況下，通過調解得利的是履行義務人而非權利人，從而產生了一種調解“病態”，違背了調解存在的現實意義。

美國法學家哈羅德·伯爾曼經常說到：“法律必須被信仰，

否則它將形同虛設。”，同時他還指出：“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰也易于變為狂信。”信仰同于道德，是約束人們行為的自然法則，是增強人們誠信意識的“思想枷鎖”，通過調解擔保制度的設立，不斷強化人們對法律的信仰，維護自然的社會誠信秩序。

（三）維護司法權威，保障社會和諧穩定的要求。調解書的“不當”履行，損害的不僅僅是權利人的合法權益，也極大的損害了司法權威。調解書生效后義務人不自動履行確定的法律義務時，其表現的是對司法權威的挑戰和對利益的膜拜，其在調解書強制執行階段再度迫使權利人讓渡權利的行為，是對司法權威的蔑視。

二、調解擔保制度的運行模式

訴前保全、訴中保全制度的設立，在一定程度上能夠較好的實現訴訟權利人的權益。調解擔保制度的設立主要基于訴訟權利人沒有申請保全或保全不能滿足權益實現之時。

（一）調解擔保的設立條件。訴訟義務人主動提出或同意以調解的方式解決糾紛時，由法院承辦法官告知訴訟權利人是否要求設立調解擔保，體現了充分尊重訴訟權利人“自愿”的原則。若訴訟義務人以種種理由不同意設立調解擔保的，承辦法官應當告知訴訟權利人案件調解后可能產生的系列執行問題，并在征得訴訟權利人同意的基礎上啟動審判程序，以裁判的形式解決糾紛。

若設立調解擔保后，訴訟義務人在庭前或庭中不同意調解的，應當在充分征得訴訟權利人同意的基礎上，及時轉為審判程序，以裁判的方式解決糾紛。調解擔保不解除。

（二）調解擔保的形式。調解擔保的形式多樣，重點列舉幾種常用的擔保形式：

1.保證人保證。在訴訟義務人不履行生效調解書確定的法律義務時，由保證人承擔連帶清償責任，限于對金錢或物的履行。

2.提供擔保物。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務人不履行生效調解書確定的法律義務時，將擔保物拍賣、變賣、折價抵償等方式實現訴訟權利人的權益。

3.違約金。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務人不履行生效調解書確定的法律義務時，在強制執行中，訴訟義務人除履行應當承擔的法律義務外，還應支付一定金額的違約金，具體金額由雙方當事人自行約定，但不能超出“本金”的一定比例，暫定35%以下。

4.懲罰性補償金。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務人不履行生效調解書確定的法律義務時，在強制執行中，訴訟義務人除履行應當承擔的法律義務外，還應支付一定金額的補償金，具體金額由雙方當事人自行約定，但不能超出“本金”，以體現對違反誠實信用原則的懲罰性作用。

5.其他有效形式。

（三）調解擔保的實現方式。訴訟義務人在生效調解書確定的履行期限屆滿后未履行調解書確定的法律義務的，由訴訟權利人向法院申請強制執行，法院應當對調解設立的擔保和調解書確定的法律義務同時執行。

提供保證人的，法院既可執行保證人，又可執行訴訟義務人，也可對二者同時執行，直至執行完畢。

對于其他形式的調解擔保的實現，法院應當本著充分保護訴訟權利人合法權益的執行原則，窮盡執行手段，最大限度的滿足訴訟權利人的需要。

（四）檢察機關對調解擔保的法律監督。我國新民事訴訟法明確了檢察機關對法院調解和執行的監督權，并賦予了一定的調查權。檢察機關對調解擔保的及時介入，將對保護當事人的合法權益起到有效的保障作用。

對涉及國家利益和社會公共利益調解案件的監督，在訴訟權利人怠于申請強制執行或法院不當執行時，檢察機關應當主動介入或依訴訟權利人的申請介入檢察監督。對其他類型的調解案件，檢察機關、執行法院和訴訟權利人可參照本人撰寫的《關于設立民行檢察督告執行制度的法律構想》中論述的“督告執行”來實現自己的合法權益。