從權力來源看土地征收權配置改革

劉燕銦

摘要權力性質及其來源，才是決定權力如何配置和行使的根本依據?；貧w權力的本原，才能找到真正制約權力的途徑和方式。因此有必要從權利與權力的關系出發，對土地征收權的來源、性質進行梳理，在此基礎上，對土地征收權的配置進行改革。土地征收權來自于人民賦予國家的在公共利益的前提下對土地資源進行支配的權利，應重新設定征地申請人的范圍，回收征地申請權，并結合農用地轉用審批權的配置改革下放土地征收權到地方人民政府，在審批環節引入公眾參與機制共同認定公共利益項目，同時，改革征地強制執行的主體，完善司法救濟程序。

關鍵詞土地征收權；權力來源；權力配置

中圖分類號S28文獻標識碼A文章編號0517-6611（2014）21-07208-04

The Power Disposition Reformation of Land Expropriation Seeing from the Source of Power

LIU Yanyin（School of Public Administration， South China University of Technology， Guangzhou， Guangdong 510640）

AbstractThe nature and source of power is the fundamental basis for determining power configuration and implementation. Starting from the relationship between right and power， the source and property of land expropriation power was reviewed， on the basis of analyzing the fundamental problems， the configuration of land expropriation power was reformed. Land expropriation power is from the power that people confer to government to administrate the land on the premise of public interest. Therefore， some countermeasures should be taken， such as redefining the range of applicant， withdrawing peoples application right of starting land expropriation， transferring expropriation power to lower government， introducing public participating mechanism to the public interest identifying link and changing the compulsory execution subject.

Key wordsLand expropriation power； Source of power； Power disposition

土地征收行為幾乎存在于世界上每個國家，我國仍處在城市化、工業化較快發展的時期，而且存在城鄉二元體制，土地征收是支撐城市化發展、籌集基礎設施建設資金的一大“功臣”，對我國的經濟發展起著舉足輕重的作用。然而，土地征收權作為一項國家公權力，在其被行使的過程中，卻存在著很多的問題，其中最突出的是對集體土地所有權與公民財產權的侵害，當前土地強制征收事件頻頻發生，有些甚至釀成慘劇。幾十年來的土地征收問題及其制度改革，成為眾多學者的研究焦點，公共利益的界定、征地制度沿革、征地補償標準、農民被征地前后生活水平的差異等已被廣泛研究[1-5]，提出了頗有益處的建議，但少有學者從土地征收權本身的性質和來源進行研究。回顧我國土地征收歷史，不斷有通過立法對土地征收制度進行改革，包括征收范圍、審批權限、補償標準和執行程序等，但征地帶來的侵權問題和各種社會問題依然存在，只是隨著社會的進步，被征地農民的維權意識逐漸增強，維權的成功率也有所提高。

是否土地征收的審批權限不斷上收、征收的程序極盡嚴格和按部就班就能使得土地征收步入順利和諧、公正公益的狀態呢？似乎不是。筆者認為，對土地征收權的性質、來源進行充分的認識，并對此權力進行合理的配置，才能從根本上達到相對滿意的社會效果。

1土地征收權的性質和來源

1.1土地征收權的性質土地征收是國家為了公共利益，把農民集體所有的土地強制性轉變為國家所有，并給予適當補償的行為。土地征收權就是這種國家為了公共利益把農民集體所有的土地轉變為國家所有的權力。

我國憲法與法律規定，有權實行土地征收的主體是國家，因此毫無疑問，土地征收權是一項國家權力，是公權力。但由于國家是一個抽象的主體，國家的事務必須要靠具體的機關組織與個人代理，國家的權力也由這些機關和個人代表國家行使，于是產生了政府及其公務員?，F行的土地征收規范中，申請者為政府，審批者是政府，執行者也是政府（除了強制征收時候需要人民法院），因此，在實際操作中，大都認為政府擁有土地征收的權力，于是部分學者把土地征收權定義為行政權力。

然而，筆者認為此觀點應有所斟酌，在特殊情況下，立法機關可以通過立法直接行使土地征收權，把某些集體所有或私有的土地直接通過立法形式征為國有。如在我國成立之初，國家土地所有權形成的方式，除了沒收帝國主義、封建主義和官僚資本主義所有的土地以外，還有直接通過法律規定直接形成的對土地的國家所有權，此時立法機關確實行使了土地征收權，但非一般的行政權。又如遇到強拆強征的情況，必須由人民法院裁決執行，而非行政機關，這時人民法院行使的也的確是土地征收權，但也非一般行政權。因此，不能單一地認定土地征收權就是一項行政權力，只能說是一項國家公權力。

1.2土地征收權的來源研究土地征收權的來源是對其進行合理配置并有效制約的基礎前提，只有正確認識國家土地征收權的來源，才能通過合理配置權力達到公平與效率的平衡，并尋找到制約權力的途徑。

1.2.1西方權力民授論。封建社會的“君權神授論”、“祖傳世襲說”在當今現代社會顯然已經站不住腳，在具有現代意義的法制社會里，國家權力來源的理論基礎是“權力民授論”。格老秀斯的古典自然法學觀點、洛克的分權理論、孟德斯鳩的“三權分立”學說以及盧梭的社會契約論，都對西方的“權力民授論”作出了巨大的貢獻，它們主張一個共同的觀點——人民是國家權力的來源，國家權力是保護公民權益和管理公共事務、提供公共服務的工具。美國政治家托馬斯·杰弗遜宣稱：“構成一個社會或國家的人民是那個國家中一切權力的源泉”[6]。

那么人民的權利從何而來？社會契約論認為人生而有權利，即“天賦人權”，人民為了保護和實現自我的自然權利，也為了公共安全與和諧，通過“社會契約”自愿放棄、讓渡一部分權利，從而形成國家權力[7]?！疤熨x人權”這一唯心主義的觀點也許不可取，辯證唯物主義的觀點認為人民的權利是階級斗爭的結果，是社會歷史發展到一定階段的產物。我國是人民民主專政的社會主義國家，政治理論基礎是馬克思主義的理論，贊同辯證唯物主義的觀點，國家權力應是源于處于統治階級的人民。

1.2.2權利與權力的關系。明確了國家權力源自人民后，還需要理清權利與權力的關系。權利是經過社會權衡、協調和界定并受到保護的利益；權力是專為社會各主體權衡、協調和界定利益之力。權力的出現是源于協調、確認和實現民眾權利的需要，是根據民眾意愿產生的，那么民眾權利便是公共機關權力的本原，公共機關權力的原始和最終擁有者是社會民眾。權力為權利而設、而作用，權利又是對利益分配關系的一種處置及處置結果，所以，利益乃權利之本，權利乃權力之本[8]。

權力源于權利，但權利和權力是對等的、共存的。沒有權力的權利，是虛無的，是未經過衡量和界定的利益，不能稱之為權利；沒有權利的權力，更是失去依托，非真正受公認的權力，而是一種濫用的不當之力[8]。

土地征收權是國家權力，往往人們在談論其時會忽略了權與利的對等原則，忽略了國家也有權利——對某些國土資源進行配置和利用的權利，當然這個權利是有邊界的，是經過社會公眾協調、確認并最終通過法律進行界定、限制和保護的。我國是公有制國家，資源國有等于是人民共有的，但如果每個人都行使這個征地權，一來盲目行使權力會侵害到集體和私人的財產安全，二來個人無法統籌協調整體利益，而個人利益與國家利益是共存亡的。因此，人們把公共利益考慮情況下的土地資源的處置權讓渡出來，授予國家，形成國家的土地征收權，旨在授權國家運用土地征收權協調各主體的土地所有權、使用權等利益，從而實現國家公共利益。

土地征收權的行使，是國家土地所有權的伸張及農民集體土地所有權的限制，這體現了在公共利益與私人或集體利益在同一塊土地利用上無法兼顧時，國家彰顯其終極土地所有權，而此終極所有權的來源也應是人民公認的出于公共利益前提下授予國家支配土地資源的權利。

安徽農業科學2014年2土地征收權的配置

厘清土地征收權的來源使得人們明確國家土地征收權來自于國家對土地資源的支配、利用與處置的權利，而國家對土地資源的支配權來自于人民讓渡并授予國家的社會公認的那部分土地資源支配權利。目前土地征收權的行使產生了各種社會問題，歸根到底是沒有真正根據權力來源以及權利與權力的關系合理配置土地征收權，從而影響到國家權力的制約效果，容易形成權力與權利的背離和異化，發生濫用權力的行為。該研究從土地征收程序出發，把土地征收權分為申請、審批和執行3個階段，并對這3個階段的土地征收申請權、審批權和執行權進行權力配置的重構。

2.1土地征收權現行配置存在的問題

2.1.1申請人范圍看似小，實則大。1998年以前，我國的土地征收申請人可以是國家機關單位、企事業單位等，但從1998年之后，土地征收的名義申請人只能是政府，從申請人的范圍看，貌似很小，很具有邊界性，但并非如此。在如今“公共利益”界定不明確的情況下，政府以其名義可以為所有行業的單位申請征收土地，其實際征收范圍是十分寬泛的。以政府為名義申請人，在審批的時候，就不容易對申請人的公益性進行一系列嚴格的審核，貌似政府希望的建設事業就是公共利益的范圍內，這顯然是不對的。

從權利與權力的角度看，權力來源于權利，政府所擁有的權力來源于其支配土地資源的權利，而這權利最終來源人民，人民視乎政府能否在公眾界定范圍內行使權力的情況做出繼續授予或是收回一部分權利的決定也是合情合理的。

2.1.2審批權限劃分不妥當。縱觀我國的征地改革歷史可以發現，土地征收的審批權不斷上收，直到現在征地審批權收歸國務院和省級（直轄市）人民政府所有，目的是為了防止耕地的快速流失。但由于征地項目繁多以及人力物力的限制，國務院和省級政府總不能對項目作詳細的實質性考察，根據地方提交的紙質材料作判斷，難以做到具體情況具體分析。而且，我國以土地性質和涉及的土地面積大小來劃分征地審批權，顯得機械性的同時存在很大的漏洞，“上有政策，下有對策”，地方政府往往把大面積的征地項目分成若干個小面積的項目以規避國務院的審批。

土地征收與農用地轉用審批關系密切，征地涉及農用地的必須先辦理農用地審批。農用地轉用審批是一項規劃性審批，是為有序實施土地利用規劃、城市規劃而作的審批，但從這點似乎可以看出國家把關注點放在了征地對農用地、耕地的侵占上，而非公共利益的衡量上。

審批程序方面也未引入公眾參與機制，公益性質模糊或非公益性的征地項目，公眾卻沒有發言權。很多政府經營性儲備項目征收土地，公眾也對未來土地的利用方向缺乏知情權，國家的土地征收權源于人民權利，卻產生了嚴重的背離與異化現象。

2.1.3由人民法院執行強征任務有所失當。由政府行政機關或其相應的職能部門來承擔土地征收的具體執行工作是大多數人認可的，但在強制執行方面，為了避免政府在征地的過程中濫用手中的權利侵害老百姓的利益而讓人民法院來執行強拆強征的任務，這又有不妥之處。人民法院作為司法機關，應是站在公平正義的角度，為民眾提供土地征收過程中的司法救濟，對行政強拆進行制約和裁決，現在反而成為了強制征收的執行者，有礙法院以獨立于征地事務之外的身份對征地事件進行公正的實質性審查和裁決。如果征地拆遷缺乏了實質性的正義，依舊會存在不合理強拆事件，而當中造成的利益沖突和矛盾將矛頭直指人民法院，那么，就缺乏一個公正的裁決者。

2.2土地征收權配置的重構

2.2.1土地征收申請權的配置。對國家權力的制約，最根本的一種方式是社會民眾對國家機關的權利的限定，因為國家機關的權力所依存的基礎是它們的權利。對于土地征收權的制約亦是這樣，既然政府沒有把人民授予的征地權力在公共利益的范圍內運用好，那么人民就應該回收一部分權力。很多資本主義國家的土地征收申請人不限于政府，例如加拿大不列顛哥倫比亞省規定，征收申請人是包括政府在內的根據法律授權有權提出申請的任何人；美國德克薩斯州將征收權授予了該州的某個地區、擁有征收權的公司、依法設立的灌溉、水資源改良或水電資源控制區；德國的征收申請人不僅僅包括從事公共事業的組織，如政府機構、自來水廠、電廠和學校等，還包括其活動有益于公眾福利的其他私法人，如私營發電企業等[9]。因此，實際需地人可以作為土地征收的申請人，而不僅僅是政府，但前提條件都必須是為了公共利益。

我國的土地征收申請權，可以考慮配置給教科文衛的管理部門、公共事業組織或從事公益事業的企業和私人，考慮到我國正處于經濟發展、城市化發展的重要時期，不能完全扼殺經濟發展類的征地，因此，可以把對推動地區就業有巨大貢獻、有重大經濟發展和社會效益的經營類企業也列入征地申請人的范圍內。這樣的權力配置，可以加強對征地申請人的公益性質的審查，縮小征地范圍，把明顯不符合公共利益標準的征地項目排除在外，避免政府以自己的名義為了一般的經濟發展或自身利益來征收農民集體的土地，使土地征收更符合法律規定。

對于實際申請人的范圍，應由法律作明確規定，申請人范圍的規定，采用概括列舉法。首先，在主要法律法規上對土地征收申請人范圍作出概括，改變政府壟斷的局面；第二，在法律或具體法規中列舉出明確符合標準的申請人名單，包括各級和各種黨政機關、事業單位、提供公共服務的社會團體和提供公共服務的企業；第三，對于有重大貢獻的經營性企業的定義，可以編制資格指標體系，指標包括就業崗位數、稅收額、產業科技水平、環保級別等，賦予符合標準的企業擬申請征地的權利，同時，還要列舉出明確不符合標準的經營性建設項目或相關標準界限。

2.2.2土地征收審批權配置。既然重新設定了征收申請權人，并對公共利益進行了更詳細的界定，土地征收的審批權還是應該賦予給行政機關，但需要在原有制度和權力劃分上進行一些改革。

首先，合理配置土地征收審批權，適度下放權力到地方政府。我國土地征收的審批涉及兩個關鍵問題：一是是否占用農用地，尤其是耕地和基本農田；二是是否符合公共利益的需要。因此，應結合農用地轉用審批來配置征地審批權。由于涉及農用地轉用的征地項目，必須先辦理農用地轉用手續，根據我國耕地方面國情，為保障糧食安全，考慮上收農用地轉用審批權到國務院，由國務院下達全國在一個周期內（可以是半年或一年）的農用地轉用指標，然后由省級政府制定詳細的轉用規劃，下達給各級政府。在周期期末時，由省級政府和國務院對各級政府的耕地占補平衡工作進行考核，考核不合格則嚴肅追究地方政府行政首長的責任，并在下個周期內不得擁有農用地轉用指標。在這種制度設計下，可下放征收審批權到市級人民政府，市級人民政府可在農用地轉用指標范圍內進行征地審批，從而提高征地效率；另外，通過嚴格的責任追究制度，促使地方補充被占用的耕地，并依法開展土地征收工作。

其次，為了防止地方政府在審批中對征地項目公益性的忽略，在遇到公共利益模糊邊界的項目時，必須引入公眾參與機制，這里的公眾包括被征收土地的農民集體成員，申請方與被征地方充分協調討論并對項目的具體情況進行詳細論證和實質性審查后，在公眾投票會議上通過的才能通過審批，讓公眾擁有審批決定權。對于公益性不完全明確的征地項目，引入公眾參與機制一是公眾參與制度的建立與完善，二是土地征收向市場經濟模式邁進的體現。在土地征收權力配置過程中，不應局限于權力在政府部門之間調整，更應大膽地將權利人安排進權力的運作體系中，實現權力本義的回歸[10]。

2.2.3土地征收執行權配置。申請與審批確定后，土地征收具體事務的執行權還是應該配置給縣級以上人民政府，即行政機關。需要改革的是強拆強征執行權的配置，應該把強制征收的裁決權配置給人民法院，讓其對征地事實進行公正的實質性審查并作公正的裁決，決定是否應執行強制征收；而強制征收的具體執行，還是應該配置給行政機關。

行政機關在強制執行過程中必須嚴格按照法律的規定，不得隨意侵害公民利益。若在征地工作執行的過程中工作人員與被征地人發生利益沖突或矛盾時，建議取消現有的行政訴訟環節，因為行政機關作為執行主體，既然是權利的行使主體，如果又作為裁判，難以保持應有的公平正義，當行政機關發生濫用權力的時候，被征地農民的權益容易受到侵害。因此，人民法院應提供直接便利的土地征收司法救濟，在保障公民的人身財產安全的同時，依法保證征地工作的順利開展。權力配置改革后的征地流程見圖1。

3土地征收權配置改革的關鍵點

3.1立法權與司法權的獨立性在資本主義國家，立法權與司法權的獨立性強，對行政權的制約較為明顯；而在我國，顯然是行政權力過于強勢，立法與司法某些時候成為一種附和權力，為行政權力服務?！?2”闡述的土地征收權的配置改革構想，建立在以權利制約權力的理論基礎上，要求我國的人大發揮其權力機構應有的權威性，加強立法明確公共利益，回收人民應有的權利，縮小征地范圍，維護農民利益，這是制約行政機關權力的根本。同時，需要司法機關保持獨立性，在裁決過程中保持公平公正，并能對被征地群眾提供直

圖1權力配置改革后的征地流程示意接便利的司法救濟，能及時提供最大限度的維權救助。

3.2土地督察與公眾機制的有效性農用地轉用審批權的上收和土地征收權的下放，要求國務院有足夠的能力承擔全國農用地轉用審批，對于土地征收審批權下放到地方政府的，就要求土地督察發揮真實有效的作用，動態監測技術要不斷提升，周期考核項目要細化并進行實質性審查；對于考核結果，在與政績考核掛鉤的同時，關鍵是要做到對考核不合格者的嚴厲處罰，增加違規征地的成本。

在征地審批環節引入公眾機制是一大進步，將對政府的土地征收商業化行為造成有效的制約，并推動民主政治的發展[11]。但公眾參與的有效性需要建立在公民綜合素質提高、國家政治環境良好、政府事務公開、專家立場公正的基礎上，且“公眾”的構成，必須以被征地主體有充分決定權為原則。公眾參與的積極程度和政治環境的穩定、人身安全的保障有很大的關系，又回到“3.1”所提到的司法救濟必須便捷有效，從而保障公眾參與機制正常、有效運行。

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