法律背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)

Silent

作者試圖論證的并非是審判之于每個(gè)時(shí)代的特征，而是希望借審判這樣一個(gè)側(cè)面，表現(xiàn)人類行為模式的特征

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊秉元的新書《正義的成本——當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)》的序中，引用了羅馬百科全書編纂者塞爾蘇斯的名言：“法律是公正與善良的藝術(shù)。”相比之下，后起的經(jīng)濟(jì)學(xué)更像一門現(xiàn)代科學(xué)。

早在2007年，熊秉元在臺(tái)灣開設(shè)《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》課程時(shí)，就曾經(jīng)公開表示：“抽象來看，傳統(tǒng)法學(xué)思維和經(jīng)濟(jì)分析之間，有一個(gè)明確具體的差別。傳統(tǒng)法學(xué)思維，以公平正義為標(biāo)桿……相形之下，經(jīng)濟(jì)分析的特色，是吾道一以貫之——追根究底，只有‘成本二字而已！” 換句話說，公平正義，或許不過是成本收益的別稱罷了。他后來發(fā)表文章寫道：“追求公平正義或其他任何價(jià)值，必須坦然面對(duì)所涉及的成本。要得到鮮美的果實(shí)，必須先有辛勤的澆水灌溉。同樣的道理，要提升公平正義的刻度，必須以充分的資源為后盾，而一旦涉及資源的運(yùn)用，當(dāng)然就是成本的問題。” 在熊秉元看來，無論原始社會(huì)、傳統(tǒng)社會(huì)還是現(xiàn)代工商社會(huì)，正義都可以表述為經(jīng)濟(jì)效率和成本收益。

原始社會(huì)的正義，首先是生存問題。資源匱乏，人的能力渺小脆弱，對(duì)環(huán)境的掌握力有限，因此在發(fā)生糾紛時(shí)，難以精細(xì)地明斷是非，而只能以嚴(yán)格責(zé)任的方式，確定下了“以眼還眼，以牙還牙”的粗糙規(guī)則；當(dāng)進(jìn)入以農(nóng)牧為主的傳統(tǒng)社會(huì)后，正義就是對(duì)“穩(wěn)定”的要求。固定下來的社會(huì)分工具有近乎神圣的正當(dāng)性，不能隨便破壞。有效率的資源分配，成為正義的重要甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)；而當(dāng)進(jìn)入現(xiàn)代工商社會(huì)之后，“效率不斷填充并改變正義的內(nèi)涵”，人們開始能夠預(yù)計(jì)制度的短期成本和長遠(yuǎn)價(jià)值。契約的神圣與規(guī)則的可期就成了這個(gè)時(shí)代的正義。用法學(xué)家的話說，或許可以表達(dá)為私產(chǎn)保護(hù)和法治社會(huì)。

因此，當(dāng)法學(xué)家們還在糾結(jié)是否應(yīng)當(dāng)“效率優(yōu)先，兼顧公平”時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)開始用效率來界定公平和正義。“在公平和效率之間進(jìn)行取舍”，也成了一句不科學(xué)的空話。從表面看來，為了提高效率可能會(huì)在短期內(nèi)侵害公平。但是在長期的博弈中，任何一種制度的安排，只要市場交易成本較低，就可能通過當(dāng)事各方的交易，形成有效的補(bǔ)償方案，從而實(shí)現(xiàn)另一種公平正義。

這就是科斯定理在法律領(lǐng)域的呈現(xiàn)：制度無論將正當(dāng)性界定給誰，只要交易成本為零，就可能達(dá)到“帕累托最優(yōu)”，從而實(shí)現(xiàn)最佳的社會(huì)安排。著名的例證之一，是工廠與居民之間的環(huán)境污染訴訟：當(dāng)法律將正當(dāng)性界定給居民時(shí)，工廠為了進(jìn)行生產(chǎn)獲得利潤，就會(huì)不斷試圖進(jìn)行交易，以治理環(huán)境、創(chuàng)造就業(yè)、增加社會(huì)財(cái)富等籌碼，來獲得自己污染的權(quán)利。因此，各方能夠通過一種替代性的安排方案，實(shí)現(xiàn)具體的正義。

然而，這種看似科學(xué)的邏輯，或許將導(dǎo)致法律虛無和立法草率主義。既然產(chǎn)權(quán)界定給誰都不重要，那么立法大可馬馬虎虎，反正無論如何立法，都不可能滿足所有人的偏好。而且，立法大可以在糾紛解決之后，對(duì)交易后果進(jìn)行確認(rèn)。

在美國，這種慣性或許并不可怕，因?yàn)橥晟频乃痉ㄅ袥Q體系能夠?qū)τ诹⒎ǖ牟萋屎筒煌晟七M(jìn)行彌補(bǔ)；而且，強(qiáng)大的律師階層會(huì)不斷利用訴訟來修正法律體系的漏洞。而在歐陸傳統(tǒng)下，雖然沒有“司法造法”傳統(tǒng)，卻有著長久以來的議會(huì)政治和社會(huì)協(xié)商傳統(tǒng)。即使初始規(guī)則不夠完備，各方也有充分的途徑來表達(dá)意愿，形成新的妥協(xié)和共識(shí)。

但是，假如在某一個(gè)社會(huì)里，各個(gè)階層的話語權(quán)和談判力已差距懸殊，司法判決還缺乏主動(dòng)和權(quán)威，那么立法的草率就很可能生產(chǎn)出大量的不公正和無效率，并且累積許多不可逆轉(zhuǎn)的社會(huì)矛盾——它們無法通過交易和博弈得以解決，反而會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)存社會(huì)規(guī)則的混亂。用熊秉元的話說：“主流經(jīng)濟(jì)學(xué)所描述的經(jīng)濟(jì)人，像是一個(gè)跨越時(shí)空、沒有文化束縛、不受意識(shí)形態(tài)羈絆的‘黑盒子。只要輸入某些價(jià)格、所得數(shù)量的信息，黑盒子就會(huì)打印出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答辯——經(jīng)濟(jì)學(xué)者朗朗上口的‘最佳選擇。”

然而，這樣的理想形態(tài)，是排除了許多“雜質(zhì)”之后的完美結(jié)果。法律處理的卻是人與人之間的難題。只要是人，就會(huì)有難以割舍的感情與偏見，就會(huì)有無法進(jìn)行成本收益核算的“失控”時(shí)刻。即便再復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，也只能大致重現(xiàn)人的困境與選擇，而不可能替人做判斷。因此，這也是為何經(jīng)濟(jì)學(xué)家的分析，更像是“事后諸葛亮”的解釋，而在預(yù)計(jì)人的舉動(dòng)時(shí)顯得比較吃力。

同樣是處理“事后”的工作，法律則顯得更有意義——不論是根據(jù)立法規(guī)則，還是遵循先例，不論是由長老般的大法官作出決斷，還是交由“鄰人”組成的陪審團(tuán)來定奪，都大致總能履行定紛止?fàn)幍墓δ堋?當(dāng)然，法律也總有不公正的時(shí)候。但是不用擔(dān)心，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來分析，人們一定會(huì)通過再次博弈，來完善司法體系的功能，提升法律作為公共產(chǎn)品的價(jià)值。當(dāng)然，在進(jìn)行糾紛解決時(shí)，很多法官也喜歡用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來進(jìn)行論證，證明自己的觀點(diǎn)能夠符合“理性人”假設(shè)或是“整體社會(huì)利益最優(yōu)”的邏輯。但是，這或許不能稱為“經(jīng)濟(jì)學(xué)”征服法律領(lǐng)域的表現(xiàn)。或許說，不過是法律人掌握了更多的分析工具和手段，來證明自己早已確鑿的判斷和結(jié)論罷了。

推薦者：任超

任超，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授、法學(xué)博士。主要研究方向?yàn)樯谭ā⒎ɡ韺W(xué)。著有《法治的追求：理念、路徑和模式的比較》等書。

《呼喚法治的市場經(jīng)濟(jì)》 吳敬璉著 三聯(lián)書店

本書是吳敬璉自2000年以來的文章結(jié)集，有正經(jīng)八百的論文，有會(huì)議講稿，也有給黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人提供的策論。吳敬璉在不同場合的發(fā)言和諸多文章都講到了市場經(jīng)濟(jì)的兩個(gè)種類，即壞的市場經(jīng)濟(jì)和好的市場經(jīng)濟(jì)。按照他的觀點(diǎn)，壞的市場經(jīng)濟(jì)也可以稱之為權(quán)貴資本主義，后者是他經(jīng)常強(qiáng)調(diào)要警惕的社會(huì)形態(tài)。從法治的角度看，目前我們出現(xiàn)的問題是，在利益分配的過程中，不是誰能夠分多少的問題，而是通過什么樣的游戲規(guī)則來分配的問題。顯然，這個(gè)過程還缺少公共參與的法治意識(shí)，讀這本書，能建立一些這樣的意識(shí)，就不虛一讀了。

《法治的細(xì)節(jié)》 周大偉著 北京大學(xué)出版社

本書的作者周大偉，長期從事法治專欄的寫作。正如一些人評(píng)價(jià)，從貌似瑣碎的細(xì)節(jié)出發(fā)，尋求制度建設(shè)的原理與途徑，是作者比較獨(dú)到的論證方式。從細(xì)節(jié)出發(fā)，是一個(gè)好的視角，細(xì)節(jié)折射法治內(nèi)涵，細(xì)節(jié)也決定一個(gè)國家的法治水準(zhǔn)。不過，細(xì)節(jié)縱然重要，但終不過是法律內(nèi)容的應(yīng)有表現(xiàn)。好的法律往往可以體現(xiàn)出好的細(xì)節(jié)，但好的細(xì)節(jié)要想促進(jìn)法治的進(jìn)步，離不開法律理想者的兢兢業(yè)業(yè)，更離不開法治對(duì)人類文明發(fā)展趨勢的積極順應(yīng)。

《證據(jù)》 科林·埃文斯著 三聯(lián)書店

事實(shí)上，這是一本講法醫(yī)的書，而不是講法的書。推薦本書是因?yàn)樗苡幸馑肌Ｗ髡吡信e了諸如拿破侖等大量歷史疑案中各種相互矛盾的醫(yī)學(xué)和科學(xué)證據(jù)，揭示人們是如何使用或者錯(cuò)誤使用這些證據(jù)并導(dǎo)致法院判決結(jié)果的。證據(jù)不是完美的，即使是最高效的刑事證據(jù)實(shí)驗(yàn)室和司法鑒定也可能無法做得使所有人完全滿意。本書還提到一個(gè)規(guī)律，法醫(yī)的發(fā)展是一個(gè)漫長、復(fù)雜的歷程，一旦法醫(yī)學(xué)有紕漏，證據(jù)出了問題，那么各種猜測、懷疑和偏見就會(huì)相互助長，形成一種可怕的動(dòng)能。這跟法治的發(fā)展也是類似，壞法一旦蔓延，再治理就會(huì)難上加難。