關于行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”的思考

張靜

摘 要 行賄罪的構成要件中以“謀取不正當利益”作為主觀要件，但在實踐中基于“不正當利益”的非全面定義，增加了打擊行賄犯罪的難度，也間接承認了“謀取正當利益而給予財物”的合法性。這樣的結果偏離了行賄罪的立法目的，法律人員應當意識到“不正當利益”這一概念的重要性，并對其作出更為符合行賄罪實質的解釋，來理清理論和實踐上的混亂，為及時、有效、全面的遏制行賄行為提供切合法律原則的準據(jù)。

關鍵詞 行賄罪 不正當利益

一、行賄罪中“不正當利益”的概念

《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”其中“為謀取不正當利益”是該罪的主觀要件，行為人是否具有謀取不正當利益的目的，是區(qū)分本罪與非罪界限的重要標志?！安徽斃妗眳s是可以用客觀標準來衡量的關鍵。

《刑法》其余行賄犯罪，也都要求以“為謀取不正當利益”為目的。根據(jù)“兩高”1999年出臺的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的規(guī)定，“‘謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益， 以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件。”

2008年11月20日“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條：“在行賄犯罪中‘謀取不正當利益是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當利益。”

不難看出，如果一種利益是本身就是法律所禁止的，或者通過手段非法、違反程序兩種方式中的任何一種而獲得的合法利益，那么這種利益就應當視為不正當利益。

區(qū)分不正當利益和非法利益也是對“不正當利益”的剖析。 “非法”與“不正當”并非等同概念。違反政策規(guī)定的利益、違反行業(yè)規(guī)定的利益、違反公眾普遍認可的道德的利益，都可謂不正當利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了“不正當利益”的概念，又沒有理由進一步縮小行賄犯罪的處罰范圍，就不應當將“不正當利益”限制解釋為“非法利益”，而可以將非法利益視為一種犯罪加重情節(jié)。

筆者認為“不正當利益”正是行賄罪主觀方面的客觀存在，并且通過客觀活動表現(xiàn)出來，只要司法工作人員深入調(diào)查研究，即可查明主觀罪過，根據(jù)客觀真實的判定和結論正確定罪量刑。事實上，行賄案件中的多數(shù)情形都是為了謀取不確定利益亦或預期利益而進行行賄，由于這兩種特殊形態(tài)，在處理上的分歧也更普遍。對不正當利益的正確定義，能抓住行賄罪的實質有效打擊違法犯罪行為，保護國家工作人員職務行為的不可收買性。

二、“不正當利益”標準遭遇的司法困境

案例一：A某是被拆企業(yè)的老板，在其企業(yè)拆遷過程中A某找來所在地的村支部書記B某向拆遷工作組組長C某打招呼，C某表示自己的權限只有30 萬至50 萬元。后在談判過程中C某在基本補償之外另外加了50 萬元給A某，事后A某送給B某和C某各10 萬元以表示感謝?！缎谭ā返?89條的規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”，在本案中唐某所爭取到的僅僅是劉某權限的上限金額，是一種合法授權的利益，并非不正當利益，所以唐某的行為不構成行賄罪。但該種現(xiàn)象卻是不正常的，由此給筆者帶來更多關于“不正當利益”的思考：

（一）理論上的判斷標準不統(tǒng)一

其一是手段不正當說。即只要行為人采取行賄手段謀取利益，無論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”。其二是非法利益說。即只有國家明令禁止獲取的利益才是不正當利益。其三是不應當?shù)玫降睦嬲f。認為除應得利益外，采取行賄手段得到的根據(jù)法律和有關規(guī)定不應當?shù)玫降睦娑际遣徽斃?。其四是受賄人違背職務說。認為行賄犯罪不應以“不正當利益”作為限制，而應該以行為人是否要求受賄人違背職務為自己謀取利益的角度加以限定。筆者認為，這四類標準都試圖圈定確定的范圍來打擊行賄犯罪，界定的范圍不是過寬的“手段說”就是過窄的“非法利益說”或者解釋過于含糊的“不應當?shù)玫降睦嬲f”，除非把圈定的標準的重疊部分用準確的文字述說并上升到法律的高度，否則仍然有行賄犯罪因為判斷標準分歧而逃脫法律制裁。

（二）實踐中的認定標準不確定

對“謀取不正當利益”這一構成要件內(nèi)容的認識分歧，還會直接影響到司法實踐中相關證據(jù)的收集、審查與認定，影響到罪名的認定和刑罰的量定。特別是在具體的司法認定時，偵查部門與公訴部門、公訴部門與審判機關之間，對于行賄犯罪案件的法律適用和證據(jù)規(guī)格、標準爭議較大，經(jīng)常會出現(xiàn)偵查部門偵查終結移送起訴的案件在審查起訴階段要多次退回補充偵查，起訴到法院的案件有的指控意見不能全部獲得支持。

第一方面，從利益本身出發(fā)難以判斷其正當性。如剛畢業(yè)的大學生參加公務員考試，為了順利找到好工作其父母向有關人員行賄，為找工作是謀取的正當利益，但該行為破壞了公平競爭原則，也可以說是為謀取不正當利益，其行為可能構成犯罪。如此分析，一個行為在罪與非罪間自相矛盾。

第二方面，從受賄人是否違背職務的角度出發(fā)也難以對正當性與否做出判斷。基于謀取利益的過程可能采取合法手段也可能采用非法手段，而行賄人員不可能要求受賄人采取他要求的手段方式，受賄人也不可能告知行賄人自己將采取何種方式為他謀取利益，所以用受賄人采取的手段性質來判斷所謀取“利益”的不正當性，對于行賄人是相對不公平的。而且，大部分受賄的國家工作人員一般都擁有一定的職權，大多數(shù)情況下無須動用非法手段就可獲取利益，所以對行賄人了利益價值的判定以受賄人員是否違背職務的標準具有偶然性，在沒有更多司法解釋來界定“不正當利益”時與法律的確定性也相違背。

第三方面，即便有認定標準的規(guī)定也趨于形式。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準（試行）》關于行賄罪立案標準的規(guī)定中來認定行賄罪。行賄罪的立案標準二，第一種標準：具有《中華人民共和國刑法》第389 條規(guī)定的行賄行為，且行賄數(shù)額在1 萬元以上的。第二種標準：行賄數(shù)額不滿1 萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3 人以上行賄的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。在司法實踐中，大多數(shù)情況下，司法機關不約而同的以第一種標準為立案標準，很少用第二種標準來追究那些已經(jīng)構成行賄犯罪的人的責任。

筆者認為，“不正當利益”認定標準如此混亂下， “行賄非罪化”的傾向越來越嚴重。不是不愿打擊行賄犯罪而是不能打擊行賄的客觀事實將限定司法工作人員的司法范圍，降低工作效率。更別說在我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后所需努力的跟上《公約》對行賄犯罪嚴厲的懲罰力度。

三、圍繞“為謀取不正當利益”的爭論

（一）“為謀取不正當利益”作為要件的爭議

合理說認為：是立法者對現(xiàn)階段腐敗案件的現(xiàn)狀、反腐敗斗爭的形勢以及我國經(jīng)濟社會發(fā)展水平綜合考量后所作的選擇，具有一定的合理性。其主要理由是：“為謀取不正當利益”這一要件反映了受賄罪與行賄罪的區(qū)別，沒有必要取消。任何有正常思維的公民和單位，都不會愿意在自己本應取得合法權益的時候，拿出一筆財物來行賄。其之所以行賄，是因為對國家工作人員的不信任，而背后更為深層的原因是國家工作人員本身公正性的缺乏甚至喪失。當人們面對強權， 難以采取其他適當手段維護自己合法權益之時，除了行賄，別無選擇。

取消說堅持：對于行賄人謀取的利益正當與否，只是反映行賄人主觀惡性的大小和社會危害性程度的不同，并不影響行賄的本質。并且，將謀取“不正當利益”作為行賄罪構罪要件，司法實踐中很難認定。這項規(guī)定不僅增加了對行賄犯罪的認定和查處難度，更重要的是放縱了該種行為，對懲治腐敗現(xiàn)象十分不利。另外，我國《刑法》對行賄犯罪“為謀取不正當利益”的限制性規(guī)定，把大量謀取正當利益的行賄行為排除在犯罪之外，使得此類行賄行為人更加有恃無恐，甚至可以說已經(jīng)成為公權腐敗的助推器。

（二）如何修正的不同觀點

第一種觀點是：應當借鑒《公約》及日本、加拿大等國際和外國立法經(jīng)驗，將“為謀取不正當利益”這一要件取消。誠如臺灣“立法院”通過“貪污治罪條例部分條文修正草案”，增訂“不違背職務行為行賄罪”，其實質就是取消行賄罪中“為謀取不正當利益”的要件。臺當局法務部門表示，待“立法”通過后，臺灣民眾、廠商只要對公務員行賄，不管是否造成公務員違背職務，都要負擔刑事責任，最高要被處三年以下有期徒刑、拘役或并科50萬新臺幣以下罰金（2011年5月24日《海峽導報》）。然而，如果取消可能導致一些因受行政人員刁難、勒索，為謀取正當利益而被迫行賄的無辜者也受到《刑法》追究，顯然不妥。另一種觀點認為，應當修改成要求受賄人違背職務為其謀取利益。比如美國國會1988年通過的《全面貿(mào)易與競爭法》也將對國外政府官員支付財物分成兩類，一類被稱為腐敗性支付，指的就是這種目的在于誘導官員濫用職權或者偏離其職責，從而獲得或者保留某些利益的支付；另一類被稱為加速費，其目的僅在于加快官員例行職權的行使。前者屬于非法，后者則是合法的。對于第二種觀點的界定筆者認為較為合理，抓住了有害行賄行為的本質而且“加速費”的確定也與筆者在第一部分提到的“不確定利益”部分吻合，但對于“加速費”的合法性表示質疑，它侵犯的法益是公務行為的公正性。

四、解決之道

筆者建議將《刑法》規(guī)定的行賄犯罪構成要件的“為謀取不正當利益”修改為“為了獲取利益，意圖使有關人員濫用職權或者違背職責”。1、將“獲取”替換“謀取”，這樣可以淡化行賄人主觀上的意識形態(tài)，一般認為“謀取”（中性詞）和“牟取”（貶義詞）是等同的，法律上“謀取不正當利益”會偏向于主觀有惡性成分，而忽略“利益”這一客觀依據(jù)。2、將“不正當利益”擴大到“利益”是因為受賄罪作為與行賄罪有對合關系的罪種，刑法對其結構要件規(guī)定的是“為他人謀取利益”并未限制在“不正當”的范圍內(nèi)。實踐中，大量行賄人并非以謀取不正當利益為目的，由于現(xiàn)行行賄罪構成要件的限定，導致大量為謀取正當利益的而行賄的行為發(fā)生，與之相應的受賄犯罪也相對增多。3、強調(diào)“行為人意圖促使有關人員濫用職權或者違背職責”是基于本國國情和社會現(xiàn)實的考慮。中國的“人情文化”非一朝一夕就可動搖，況且基本的人際交流也少不了“送禮”，如果不加以“意圖促使濫用職權或違背職責”來規(guī)范，可能造成《刑法》對社會生活的過度干預，更甚者瓦解傳統(tǒng)文化中的“人情氛圍”。這樣“為了獲取利益，意圖使有關人員濫用職權或者違背職責，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！钡囊?guī)定既可將那些為了謀取不正當利益而行賄的行為納入《刑法》的打擊范圍，又能對那些雖然謀取的不是不正當利益，但是卻采用不正當手段，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪刑法定原則的框架內(nèi)予以刑罰制裁。

在對“為謀取不正當利益”進行修改的同時，還需通過一定的措施增加行賄犯罪的成本。據(jù)《刑法》第390條規(guī)定行賄罪的刑事責任并沒有罰金刑的適用，而對于行賄犯罪這種謀取利益的犯罪，沒有規(guī)定罰金刑是不明智的。“可以并處沒收財產(chǎn)“的規(guī)定也不夠嚴密，“情節(jié)特別嚴重”的事實造成，雖然沒收財產(chǎn)也無法挽回損失，但“并處沒收財產(chǎn)”對行賄行為的威懾作用起到“強心針”的效果。

對行賄犯罪采取從寬處罰原則，實行輕刑化，建立行賄人“污點證人豁免制度”等，落實第390條第二款的特別規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的可以減輕或者免除處罰”。此建議并未與第一點建議矛盾，正因為處罰嚴苛，在出現(xiàn)可從輕情節(jié)時，作為“理性經(jīng)濟人”的行賄人更會做出主動交待事實的行為，已達到對國家工作人員的監(jiān)管。

（作者單位： 湖南師范大學法學院）