當代中國能動司法的實現(xiàn)進路探究

摘 要 在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，將能動司法確立為當代中國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現(xiàn)實的可能。當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權(quán)益。在實現(xiàn)能動司法的過程中，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是思想基礎(chǔ)，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是關(guān)鍵支撐，完善的制度設(shè)計是必然要求，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是重要保障。

關(guān)鍵詞 社會轉(zhuǎn)型 能動司法 實現(xiàn)進路

一、引言

當代中國正處在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，經(jīng)濟、政治、文化、法制等各方面的制度和理念都在發(fā)生著深刻的變化。2009年8月最高人民法院院長王勝俊在江蘇省法院調(diào)研時，提出“能動司法是人民法院服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇”。王勝俊院長提出的能動司法的理念，是從當前的中國社會現(xiàn)實需求出發(fā)，結(jié)合目前我國的司法制度的現(xiàn)狀提出的。我國法學理論界及法律實務(wù)界對能動司法的話題進行了熱烈的探討，有學者指出，主要形成了主張能動司法與否定能動司法兩種不同觀點。主張能動司法的觀點認為在中國實行能動司法有利于促進司法改革和完善司法制度，有利于維護司法公正和提高司法效率，有利于實現(xiàn)審判獨立和樹立司法權(quán)威；否定能動司法的觀點認為能動司法不適合中國國情，不符合司法規(guī)律，擔心能動司法會導(dǎo)致司法權(quán)無序和膨脹，破壞國家民主政治（1）。

結(jié)合當代中國的司法制度現(xiàn)狀，筆者認為，司法的能動性是社會轉(zhuǎn)型過程中現(xiàn)代司法的基本特征和運作規(guī)律，將司法能動確立為我國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現(xiàn)實的可能。為此，本文將從能動司法的理論基礎(chǔ)出發(fā)，闡明中國社會轉(zhuǎn)型的特定歷史條件對能動司法的現(xiàn)實需求，并對能動司法的實現(xiàn)進路進行探究，進而對我國實現(xiàn)能動司法的合理途徑和科學方式提出筆者的相關(guān)建議。

二、能動司法的理論基礎(chǔ)

（一）美國的司法能動主義

提到能動司法的概念，學者們往往會將其與產(chǎn)生于美國的司法能動主義進行比較。《美國法律辭典》中對司法能動主義做出了如下定義：司法能動主義是對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法能動主義者認為上訴法院發(fā)揮著實質(zhì)性的和積極的政策導(dǎo)向作用，司法能動主義倡導(dǎo)法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策。……最重要的是主張法院適用自己的政策優(yōu)先于那些立法機關(guān)和行政機關(guān)的政策。這最明顯地表現(xiàn)在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。此外，還有美國學者克里斯托弗·沃夫爾對司法能動主義作出的如下解釋：“司法能動主義的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做（2）。可見，這種意義上的司法能動主義主要強調(diào)的充分發(fā)揮法官造法和釋法的功能來實現(xiàn)司法的能動性。這是從實用主義的角度來界定的司法能動主義，將司法能動主義限定在法官對法律條文做適度的能動解釋。

美國的司法能動主義理論對中國的學者對司法能動的認識產(chǎn)生了重要影響。甚者，有學者認為，若從翻譯學的視角看，將司法能動主義等同于能動司法是可以接受的，但在語義學上來看，司法能動主義卻帶有更深的哲學韻味，實際上更多地與美國憲政安排下的違憲審查和法官造法聯(lián)系密切。（3）

（二）當代中國的能動司法

關(guān)于當代中國能動司法的內(nèi)涵，范愉教授指出其內(nèi)涵至少有五個方面的內(nèi)容：（1）審判權(quán)所作用的范圍及社會功能上的能動主義；（2）國家通過司法權(quán)對社會進行干預(yù)、實施社會政策和政治功能的工具性能動主義；（3）案件管轄方面的能動主義；（4）庭審風格中的司法能動主義；（5）司法機關(guān)以審判外的方式參與社會治理、對社會機制進行管理和促進，承擔社會責任的能動主義（4）。

可見，我國的司法能動主義與美國的司法能動主義在內(nèi)涵界定和著眼點上有著很大的區(qū)別。能動司法在我國的提出處在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，首先由最高法院倡導(dǎo)并在全國法院推行，最高法院的此種做法主要考慮的是對我國政治目標的及時回應(yīng)，對實踐問題的現(xiàn)實關(guān)懷。在這樣的背景下，我國能動司法的概念被賦予了一種社會責任以及政治色彩。正如有學者進一步解釋道，所謂能動司法，是指法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限度內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一（5）。

三、我國司法現(xiàn)狀對能動司法的現(xiàn)實需求

我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，發(fā)揮司法的能動性十分重要。有學者提到，社會轉(zhuǎn)型必然會催生新型的利益和權(quán)利關(guān)系，新型的利益和權(quán)利關(guān)系必然要有相應(yīng)的法律保護（6）。而因為立法本身的滯后性與新型利益和權(quán)利關(guān)系的產(chǎn)生之間的矛盾，往往會造成權(quán)益得不到有效保護的后果，這將會對社會的發(fā)展以及社會主體的之間的和諧相處帶來危害。所以當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權(quán)益。

我國司法倡導(dǎo)的是形式主義的理念，即法官只能在法律適用過程中解釋和適用規(guī)則。也就是說如果遇到一些具有社會危害性但無明文規(guī)定制裁的行為， 只能期待法律的健全與完善，而不能任由法院或者法官來創(chuàng)造某種法律規(guī)則。

我們知道，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，是貫徹落實司法限制主義的需要。但是由于制定法的模糊性、滯后性等缺陷，導(dǎo)致其不能適應(yīng)社會發(fā)展變化的需要。而法官在面對具體案件時，必須做出具體明確的判斷，那么他的裁決過程就不可避免的體現(xiàn)了司法能動性色彩。嚴格的形式合理性很容易影響實質(zhì)合理性的實現(xiàn)。故有學者進一步指出，當前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期， 社會的分化與重組遠未完成， 法律與社會關(guān)系以及主體行為之間的對應(yīng)關(guān)系之建立殊為困難， 法律規(guī)范的僵硬性和現(xiàn)實生活的流動性之間的不和諧現(xiàn)象相對突出（7）。在這種情況下，也就是當法官遇到因法律未予規(guī)定、規(guī)定滯后、規(guī)定沖突、規(guī)定不明確導(dǎo)致的疑難、復(fù)雜案件，適法的不確定性給法官工作的開展帶來了很大挑戰(zhàn)。所以，為了實現(xiàn)司法的正義價值目標，法律體系中必須融入能動司法的制度安排。

四、當代中國能動司法的實現(xiàn)進路

當代中國能動司法理念的提出，是應(yīng)對金融危機和轉(zhuǎn)型社會雙重背景下的一次重大的司法改革。對于如何將能動司法的理念貫徹和落實到司法實踐之中，有學者從理論層面對如何建構(gòu)能動司法模式做出了回應(yīng)。建構(gòu)能動司法模式的價值指向是社會和諧，準則是法律工具主義，方法是權(quán)利先導(dǎo)機制（8）。但筆者認為，除了從理論層面對能動司法的實現(xiàn)進路進行構(gòu)想，還需要從司法實踐層面對其實現(xiàn)的合理途徑和科學方式進行探究。對于如何在司法實踐中對能動司法有效的運用和規(guī)制，筆者提出了下列建議。

首先，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是實現(xiàn)能動司法的思想基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的法治理論是依據(jù)司法的被動性來建構(gòu)的，側(cè)重于強調(diào)法院只能根據(jù)當事人起訴來受理案件，根據(jù)當事人的舉證辯論來得出判決結(jié)果。但是司法實踐往往比較復(fù)雜，故有學者提出這樣的觀點，在法律沒有規(guī)定的地方，一個理想的法官可能根據(jù)習慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗作出實踐理性的決斷，補充那些空白；在法律不明確的地方，他會以實踐的智慧加以補充，使之豐富和細致；在法律的語言具有彈性、涵蓋性、意義增生性的情況下，追求一種更為合理的法律解釋（9）。筆者贊同此觀點，因為法官在適用法律的時并不是完全被動消極的，而是帶有很強的主觀能動性，應(yīng)當突破傳統(tǒng)的法治理論而賦予法官在一定限度內(nèi)對法律創(chuàng)造性的解釋的權(quán)力。

其次，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是實現(xiàn)能動司法的關(guān)鍵支撐。能動司法在司法實踐中的具體實現(xiàn)，很大程度上依賴于法官主觀作用充分和正確的發(fā)揮。法官作為國家司法權(quán)的載體，能動司法中“能動”之要求，需要以高素質(zhì)的法官為前提。根據(jù)西方法治經(jīng)驗，高素質(zhì)法官隊伍的形成以及維系法官隊伍良好素質(zhì)的系統(tǒng)化制度體系，也是實踐能動司法的必然要求。當下中國法官職業(yè)化、法官專業(yè)化的程度不是很高的現(xiàn)狀，這將會對能動司法的實現(xiàn)造成一定程度的制約。因此，建設(shè)高素質(zhì)的法官隊伍，將成為實踐能動司法重要的路徑之一。

第三，完善的制度設(shè)計是實現(xiàn)能動司法的必然要求。有學者指出，當代中國能動司法的主體包括法院和法官兩個組成部分，我國的能動司法要求具有雙重性，既要求法院承擔更多的社會責任，同時也強調(diào)法官主觀能動性的發(fā)揮（10）。因此，應(yīng)該從法院和法官兩個層面來對能動司法的實踐制度進行設(shè)計。有學者對法院的和法官的能動司法的具體內(nèi)涵做了如下闡述：前者主要體現(xiàn)于司法權(quán)運行的宏觀領(lǐng)域，如落實與完善公共政策，建立多元糾紛解決機制，促進社會管理創(chuàng)新，等等；后者則更多地體現(xiàn)于審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)的具體行使過程之中，表現(xiàn)為法官對案件事實、法律、程序、裁判等問題依法采取更為主動、靈活、合理的方式，以便在個案的審判和執(zhí)行中實現(xiàn)能動司法的目標功能（11）。

第四，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是實現(xiàn)能動司法的重要保障。能動司法是一把雙刃劍，除了有利于提高法院對社會復(fù)雜狀況的應(yīng)對能力，還面臨著人民法院將權(quán)力濫用的風險。由此加強能動司法的外部監(jiān)督，把握能動司法的“度”，顯得尤為重要。對能動司法的監(jiān)督可以從立法、法院自身、檢察、媒體、社會等各個層面展開。其中，檢察監(jiān)督是最為直接也是最為有效的方式。能動司法的檢察監(jiān)督包括對能動司法主體的監(jiān)督、對能動司法過程的監(jiān)督兩個方面。有學者指出，檢察機關(guān)通過行使檢察監(jiān)督權(quán)，可以充分發(fā)揮其防止能動司法權(quán)濫用功能和保障能動司法過程中權(quán)利實現(xiàn)及其受侵犯時得到有效救濟的功能（12）。鑒于目前我國當前法院與法官的能力狀況，能動司法的實現(xiàn)必須要求檢察監(jiān)督的保障。

五、結(jié)語

有學者這樣說道，能動司法既是一個極富時代氣息的命題，也是一個內(nèi)涵深刻豐富的命題（13）。能動司法理念的提出是對社會轉(zhuǎn)型大環(huán)境下中國社會變革的回應(yīng)，也是應(yīng)對中國司法改革的必然選擇。目前，我國法學理論界和法律實務(wù)界對于當代中國能動司法的理念仍處于探討階段。本文中筆者分析了當代中國對能動司法的現(xiàn)實需求，得出當代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護公民的合法權(quán)益的結(jié)論，進而對當代中國能動司法的實現(xiàn)進路進行了探究，提出了在實現(xiàn)能動司法的過程中，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是思想基礎(chǔ)，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是關(guān)鍵支撐，完善的制度設(shè)計是必然要求，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是重要保障的建議。

注釋：

（1）劉政.我國能動司法若干問題的思考[J].法學論壇，2012，（1），72.

（2）[美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？[M].黃金榮譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

（3）姚莉.當代中國語境下的“能動司法”界說[J].法商研究，2011，（1）：130.

（4）范愉.訴前調(diào)解與法院的社會責任[J].法律適用，2007，（11）：7.

（5）蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解[J].中國法學，2010，（1）.

（6）王建國.社會轉(zhuǎn)型過程中的司法能動論[J].金陵法律評論，2007，（2）：52.

（7）劉學智.司法能動性的價值功能與限度——司法能動主義中國本土化之思考[J].山東審判，2007，（3），60.

（8）楊清望.我國的社會現(xiàn)狀與能動司法模式的建構(gòu)[J].中南大學學報（社會科學版），2012，（2），75.

（9）蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

（10）朱兵強，陳指揮.當代中國的能動司法論析[J].太原理工大學學報（社會科學版），2012，（6），6.

（11）最高人民法院編寫組.當代中國能動司法[M].北京：人民法院出版社，2011.

（12）姚顯森.能動司法檢察監(jiān)督的必要性解析[J].商丘師范學院學報，2012，（4），49.

（13）方樂.能動司法的模式與方法[J].法學，2011，（1）.