關于鄰接權存廢的探討

摘 要 鄰接權是保護作品傳播者利益的法律制度，但其從建立伊始至今卻倍受爭議，甚至被要求廢止。從鄰接權內容及其立法邏輯看不無道理。首先，鄰接權人的表演、錄制和播放行為均來自著作權人的授權，它依附并行使的是著作權中的復制權，傳播者權利應該是債權。其次，作者的復制權授權與傳播人后依然是復制權而非鄰接權，否則邏輯不通。筆者建議要么廢除該制度，要么降低獨創性標準。

關鍵詞 鄰接權 債權 復制權

一、鄰接權立法之爭

鄰接權是指作品的傳播者所享有的權利。《與貿易有關的知識產權協定》將其稱為相關權，我國著作權法稱之為“與著作權有關的權益。”鄰接權是以他人創作的作品為基礎派生出的一種權利。鄰接權制度的產生與現代傳播技術的發展密切相關。印刷技術導致了著作權的產生和發展，而錄音錄像、無線電傳播等技術發展催生了鄰接權的產生和發展。

鄰接權最初僅包含表演者的權利。被認為是“早期鄰接權的唯一內容、現代鄰接權的首要內容”表演者的權利保護始于德國。1910 年，德國在其《文學與音樂作品產權法》中，率先把音樂作品及音樂戲劇作品的表演者當作“改編創作者”予以保護。但1966年德國加入《羅馬公約》后將表演者權作為鄰接權加以保護，表演者的身份從作者轉變為傳播者。國際上關于鄰接權保護的第一部公約是 1961 年在意大利羅馬締結的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織公約》（《羅馬公約》）。其產生過程中始終對表演權的保護存在分歧，一是觀點主張應當為表演者確立獨立的知識產權保護，因為表演活動本身就是一種創作，表演者應當獲得類似作者的地位。另一種觀點堅持認為表演缺乏獨創性，表演所再現的是作者而不是自己的精神和思想，關于表演的報酬問題只能通過合同解決。《羅馬公約》是雙方力量較量的妥協產物。表演者的權利雖然得到了一定程度的保護，但表演者始終沒有獲得如作者一樣的權利。不過該公約的締結依然具有很大意義，它規定了成員國至少要對表演者、錄音制作者和廣播組織的權利予以保護。隨后，《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品的公約》（《錄音制品公約》）等《與貿易有關的知識產權協定》、《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》及至2012年的《視聽表演北京條約》等都在逐步加強對鄰接權的保護。但是條約的談判并非一帆風順，尤其是兩大法系對鄰接權保護內容分歧嚴重。時至今日，這種分歧仍在延續，對鄰接權的評價不積極甚至是否定。如“獨立于著作權體系之外的鄰接權制度，其產生受偏見的影響，更是利益博弈與妥協的產物，實屬歷史偶然。”“這樣一個本身就備受爭議并存在缺陷的制度，其自身并不足以實現邏輯上的自洽……。”“作者權體系認為，鄰接權是關于傳播者的權利或者作品輔助者的權利更無法解釋鄰接權中出現的“超越傳播、輔助”的現象，因而傳統觀念所持的鄰接權概念無法自圓其說。”

二、鄰接權理論困境

雖然鄰接權立法不斷完善，但它在理論和實踐中也遇到諸多矛盾和質疑。這種困境主要存在于大陸法系，因為英美法系對作品獨創性標準要求較低，立法上沒有著作權和鄰接權的區別，所以在理論構建上不存在自相矛盾。大陸法系因固守較高的獨創性標準，對作者和傳播者的勞動在質上加以區分，形成了著作權和鄰接權的分野。但該理論在現實中有時卻無法自圓其說。

（一）復制權還是獨立權

鄰接權存在的正當性是因為權利人在傳播他人作品時付出了非獨創性的智力勞動。傳播他人作品首先要獲得作品，或原件或復制件。但作品的復制權是作者的，要想獲得必須征得同意和支付報酬。由于鄰接權人傳播的作品特點不同，所以取得作品原件或復制件的方式也不同。

表演者在取得作者同意后，將表演藝術作品通過肢體語言示眾。其表演活動的性質是演繹創造還是復制，對此分歧始終存在。一種觀點認為表演是演繹創作，表演者運用表演技巧，對所表現的人物形象和情感賦予一定的形式，這種表演既要符合原作品的設計和技巧，又體現表演者的設計和安排。甚至有人認為表演者投入了自己的思想、心靈和感情，表演是表演者對自己思想的創作表達。另一種觀點截然相反。表演藝術家在戲劇或音樂作品中的表演所再現的是“作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想”，“表演者們只有在對原作品作出修改和補充的情況下，才可能閃現出某些具有獨創性的東西”表演就是表演者執行劇本、樂譜或舞譜中規定的動作、聲音、表情，只有執行水平（即演技或移情能力）的高下，卻無創作或改編的內容。

如果表演是演繹創作，那么至少在大陸法系國家，表演者權就應該歸入著作權內容而非鄰接權內容中，因為演繹作品已經構成作品要件，符合著作權保護的條件了。表演者應該成為演繹作品的作者。如果表演是執行而非創作，那么表演就是復制行為，讓以文字、符號等表達的感情通過語言和動作等表演表達出來且二者沒有差別，比如劇本要求演員表現“大笑”的表情，于是演員依照要求大笑，那么劇本上的“大笑”和演員的大笑表情是相同信息。演員只是將作品的信息執行復制出來而已。當然，這里的復制屬異種復制。既然演員是復制作品，復制品即“表演結果”的控制權應該屬于作者而不是表演者。作者與表演者的關系與作者與出版商的關系如出一轍，出版權是作者的，出版商只是行使該權利，所以出版權是著作權。表演者只是獲得作者的授權復制表演信息，表演者權也應屬著作權。那么，表演者的鄰接權就無存在的正當性。

錄音制作者權也是如此。錄音制作者權是錄音制作者對其錄音制品的專有權利。錄音制品是指任何對表演的聲音和其他聲音的首次錄制品。錄音制品制作者是指首次制作錄音制品的自然人、法人或者其他組織。將已經存在的聲音的錄制，無論首次還是再次，都是復制。根據我國著作權法的規定，復制權即“以印刷、 復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。”所以，錄制作品屬于復制行為，對作品復制的權利是作者而非作品復制者的，這樣，錄制者的權利應該來自作者的授權而不是獨立的權利。廣播組織者權道理也是如此，只是廣播組織獲得的授權不是先復制，而是直接播放，也即將作者的廣播權進行授權，廣播組織權是作者的廣播權的延伸。總之，鄰接權人的表演、錄制和播放行為統統來自作者的授權，是鄰接權人先獲得復制權（或直接獲得傳播權）的行使權后傳播作品。所以，傳播權不是獨立的權利，完全依附于著作權且都是在行使著作權。傳播者權利和利益的正當性理應通過合同獲得，其體現的是債權而不是獨立的鄰接權。

（二）立法體系的邏輯存在矛盾

各國在保護鄰接權時采用的方式不同。有的國家通過勞動法、行政法、反不正當競爭法或者合同法來解決，但大多數國家則通過知識產權法加以保護。采用知識產權法保護的國家在立法上又分為兩種情況：大陸法系國家將鄰接權和著作權嚴格區分，但置于一個法律文件中。我國也是如此。在一部法律文件中，一部分內容針對作者創作的作品而受到保護；一部分針對傳播者傳播作品而進行保護。英美法系國家在著作權法中沒有單設鄰接權制度，即不區分版權與鄰接權，而是統一納入著作權法中保護。兩大法系雖然保護鄰接權人的模式不同，但保護邏輯一樣，均認為著作權保護的對象是有獨創性的作品，鄰接權要受到著作權法的保護就必須說明鄰接權人的行為具有創作性。但是對獨創性標準的理解不同，造成了兩大法系保護模式的差異。

比較兩種模式，在邏輯性方面，英美法系更嚴密。首先英美法系國家對獨創性的標準較低，這使大多數人參與的活動或勞動都可以滿足獨創性的要求。于是，這些主體因為付出了創造性的勞動而對其表演活動、制作唱片、廣播節目具享有著作權。雖然其標準太低受到大陸法系的質疑，但是其保護作品的標準和尺度始終如一，前后邏輯連貫，即只要智力勞動成果滿足法律要求的獨創性標準就是作品，完成者就是著作權人。相反，大陸法系在立法邏輯上出現了瑕疵，陷入了悖論。如果鄰接權人的表演、錄制、播放都沒有獨創性，而是經作者同意后的作品信息再現，但其行為卻獲得了獨立的權利不免讓人困惑，因為授予的權利和獲得的權利卻不一致，就好像我給你了玫瑰你拿到手卻變成了牡丹，在邏輯上顯然不通。而如果鄰接權人的表演、錄制、播放都具有獨創性，則他們更應該理直氣壯的獲得著作權而非鄰接權。由此看，鄰接權作為獨立權利在邏輯論證上無法前后統一。

三、存廢選擇

為了保持著作權法體系的嚴密性，著作權法有必要作一些調整。方案有兩個，一是廢除鄰接權制度，將表演者、制作者、廣播組織納入著作權許可和轉讓合同章節中，使他們和其他使用作品的人一樣，通過與著作權人簽訂合同來保障權利。二是降低獨創性標準，使目前的鄰接權人名正言順的以作者的名義獲得著作權保護。相比較第二個方案更可取。理由是：

第一，符合國際著作權法發展潮流。鄰接權是專職傳播者經過艱辛而長期的努力獲得的一項專有權利，取消無疑是立法的倒退。保留有利于平衡作者和傳播者的利益；有利于促進作品的傳播。如果取消該制度內容或融入合同法中保護，對專職傳播者不公平，因為一般通過合同獲得作品保護的使用人并非是專職作品傳播者，對作品傳播的貢獻和影響有限。專職傳播者的付出和投入要比一般作品的使用者多，所以需要更有力和穩定的法律保護。

第二，降低標準在實踐上已有先例。我國著作權法上總體效法大陸法系的模式，對獨創性的要求相對英美法系要高，但是這個標準卻并非始終如一，存在的問題是對部分作品的創造性要求低，對鄰接權的創造性要求高。如對于照片，采用了英美法系的標準。在我國司法實踐中，幾乎沒有法院判決一張照片因缺乏“獨創性”而不能作為攝影作品受到《著作權法》保護的。但是對 “錄像制品”獨創性要求比攝影作品高，認為錄像是對場景或活動的機械反映，不具有獨創性只能作為制品在鄰接權中保護，而不能像攝影作品那樣在著作權中保護。而二者的獨創性并沒有實質性差別，面對場景或任務，無非一個是靜態反映，一個是動態反映，從實際經驗看，動態反映其實比靜態反映付出的智力勞動還要多一點，但是結果大相徑庭，一個被當作作品，一個卻只能是低一級的制品。這反映出我國獨創性標準不統一。解決辦法是整體降低獨創性標準，使大多數傳播者能以作者的身份獲得著作權保護。

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