論典權制度的存廢

我國現(xiàn)行《物權法》中并未規(guī)定典權制度。典權是我國傳統(tǒng)固有的不動產(chǎn)用益制度，它將真的要被歷史所淘汰，在當今社會沒有用武之地了？在對典權作了粗淺的探究之后，筆者對此持相反觀點，本文將進一步對典權制度在我國的存在價值進行探討。

一、典權的概念及歷史背景

設立典權后，出典人需將典物轉移給典權人占有。典權人支付典價，對典物享有占有、使用、收益的權利。典權有用益物權的性質。典物轉移占有的同時，出典人取得典價，在典期屆滿后返還典價將典物贖回。如未將典價返還，典權人可拒絕返還典物，留置典物以確保典價的收回，所以典權的設立又有擔保典價償還的功能。當然，我們不能僅就此說典權是擔保物權，擔保物權從屬于債權，而典權并未從屬于其他權利而獨立存在。綜上我們可以得出，典權制度中，對于典權人而言，典物有用益性。對于出典人而言，典物對典價有擔保作用。

在2007年頒布的《物權法》中，未明文規(guī)定典權。第三次“全國人大法律委員會關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報”中指出：“有些常委提出，我國傳統(tǒng)的典權制度已經(jīng)消失，目前開辦的典當實際上是“當”動產(chǎn)的業(yè)務，并未辦理“典”不動產(chǎn)的業(yè)務。讓與擔保主要涉及動產(chǎn)擔保，而我國對動產(chǎn)的擔保已做了較為全面的規(guī)定。因此，本法對典權和讓與擔保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可以再行研究。法律委員會經(jīng)研究，建議刪去這兩章。”接著在第六次“全國人大法律委員會關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報”中再次指出：“原草案規(guī)定典權的目的主要是融資。依據(jù)合同法和擔保法等法律的規(guī)定，房地產(chǎn)可以通過抵押，出租，約定買回等多種渠道融資，再約定典權的實際作用不大。因此法律委員會建議不再恢復關于典權的規(guī)定。”

我國古代，“囊內(nèi)錢空，無以治事，則轉而謀諸所有之物，以所有而匡其所無。”此種情形下，典當在當時被廣泛應用，是個人或家庭應急融資的主要途徑之一。“典”在古代典籍上由來已久，其意義也有多種，曾經(jīng)有“典當”、“典質”、“典賣”等稱謂，其具體制度構造亦不斷演變。到了明清，典制逐漸明確而定型：典權的標的物為田宅等不動產(chǎn)，交付于典主占有。而當今社會，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國早已遠離了歷史上長期實行的小農(nóng)經(jīng)濟。在市場空前活躍，信用制度發(fā)達，融資方式趨于多樣化的情況下，現(xiàn)今社會是否已時過境遷，典權是否已失去了其存在的社會環(huán)境和價值。下文將作進一步分析。

二、典權制度存廢的觀點分歧分析

物權法草案前兩稿均設典權制度，第三次審議稿刪除了有關典權的規(guī)定。立法機關在制定《物權法》時，體現(xiàn)出了對典權的存廢的舉棋不定。與此同時，學術界對典權也有著存在和廢除兩種相對立的不同觀點。

（一）廢除說

典權廢除說的核心觀點有：

其一，典權是封建社會的產(chǎn)物，保留祖宗產(chǎn)業(yè)的觀念是封建的宗法思想和倫理道德的體現(xiàn)。典權的這種社會和心理因素在實行市場經(jīng)濟的現(xiàn)代社會已經(jīng)不合時宜。建國之后在相當長的一段時間內(nèi)我國不承認典制的存在與作用，就是因為它體現(xiàn)封建宗法思想，被認為是封建剝削制度的一部分。

其二，我國保留典權制度的臺灣地區(qū)，近些年典權在社會實際中也以很少被利用。臺灣地區(qū)設立典權登記的數(shù)額為：1997年2002件，1998年僅有16件，1999年431件，2000年29件，2001年1月至5月為9件。就整個趨勢而言，典權已告式微。即表明典權制度已經(jīng)走向沒落，傳統(tǒng)功能已消失，故典權沒有保留價值。

其三，有學者認為，典權制度也存在其固有缺陷，主要體現(xiàn)在：原因一，典權過多傾向保護出典人，典權人所負擔的標的物滅失風險遠遠高于出典人，同時出典人的回贖權也使典權雙方的利益關系嚴重失衡。而現(xiàn)代社會出典人和典權人的地位已相對平等，這就導致了典權制度設置的顯失公平。原因二，找貼多少沒有準確而易操作的客觀標準容易發(fā)生糾紛。

其四，反對設立典權者認為，典權中對融資的擔保作用可由現(xiàn)存的抵押權代替，對不動產(chǎn)的用益作用也已由現(xiàn)代十分發(fā)達的租賃制度所取代。認為事實上現(xiàn)實社會中并未出現(xiàn)或極少出現(xiàn)典權的設立，正說明了典權已經(jīng)被新的制度所取代，漸漸的退出了歷史舞臺。

其五，典權制度雖被大多數(shù)學者歸為用益物權體系，但它并不完全符合用益物權性質，法理難圓。

由于以上原因主張廢除典權。

（二）保留說

保留說認為典權應當繼續(xù)保留，原因在于：

其一，典權是我國具有悠久歷史的不動產(chǎn)物權制度，充分體現(xiàn)了我國古代扶弱濟貧的優(yōu)良傳統(tǒng)，具有深厚的歷史文化價值。將其列入物權法中，有利于充分體現(xiàn)出我國物權法的中國特色。

其二，典權制度中被認為不合理之處，可以通過修改和制度的設置加以完善，使之適應現(xiàn)實社會的需要，不必僅因此廢除典權。

其三，典權兼具用益和融資的功能，可以充分發(fā)揮物的雙重經(jīng)濟效用，有著租賃、抵押制度不可取代的價值。

其四，隨著我國城市住房制度的改革，房產(chǎn)已經(jīng)大量實現(xiàn)私有化，相比建國之后相當長的一段時期的房屋國有集體所有的情況，有關房屋的用益和融資需求會大量增加。隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟體制的轉變，相較改革開放之前，典權制度的存在將獲得更加廣闊的社會基礎。

基于以上原因故主張保留典權。

（三）對于上述學說的分析

針對上述學說，筆者認為，我國應當保留典權制度，主要原因在于：

其一，典權在我國的存在歷史悠久，制度的設計是經(jīng)歷了幾個朝代充分的實踐檢驗，到明清已經(jīng)發(fā)展成熟，是對各方利益全面權衡的結果。雖說它是產(chǎn)生、生長在封建社會，長期以來被人定位為封建社會中的土地流轉融資制度。有與當今快速流轉的市場經(jīng)濟不相適應之處，制度本身也存在一些規(guī)定上不健全的地方。筆者認為，這些可以通過立法的修改對其進行改進完善和加以彌補，沒有必要僅僅因該制度的一些缺陷，就將我國這一特有的相對健全的制度全部廢除，這樣未免因噎廢食。

其二，反對設立典權者提出典權過多偏向出典人，有顯失公平之嫌。筆者認為，一項法律制度是否有違民法的公平原則，不僅僅要看制度本身的權利設計是否平衡，還應當看這項制度得以存在的經(jīng)濟背景。

典權人獲得了典物的使用、收益權，出典人取得了低于典物價值的典價。典期屆滿后，出典人可能面對兩種情況：一是自身生產(chǎn)經(jīng)營狀況好轉，財力增加，有能力返還典價從而贖回典物：二是生產(chǎn)經(jīng)營狀況惡化，無力返還典價。典權人獲得典物的用益權意味著典權人得到了利用典物創(chuàng)造財富的權利，可以利用典物創(chuàng)造新的財富。而出典人通常是急需資金的情況下將財產(chǎn)出典，取得貨幣通常用來應急。得到的典價往往因維持生活而被用盡，最終很可能會因為生活窘迫而無力回贖出典的財物。因此，在農(nóng)業(yè)社會中，農(nóng)民往往是在走投無路的情況下，才最后選擇將土地房屋出典。由此出典人因具有典物的使用收益權，而生活原本拮據(jù)的出典人又喪失了典物的收益權，使得出典人處于有利地位。

另一方面，出典人只享有典物的所有權，由典權人占有管理典物并進行使用收益，典權人可就典物在十年二十年較長且固定的期限里，以自已的意志占有使用典物。出典人處在難以掌握管理典物的境地。如出典人負擔全部風險損失，典期屆滿時出典人返還典價，此時出典人喪失了自己典業(yè)的同時還要負擔巨款，對典權人來說未免過于苛刻。典權制度設置中，將標的物滅失所應承擔的風險規(guī)定由出典人和典權人分擔。正是為了真正保護相對弱勢一方的利益。

其三，發(fā)展到明代允許出典人采用找貼的方式來救濟。找貼，即在典權存續(xù)中出典人表示以其典物的所有權讓與典權人，而由典權人按時價找貼典價以外的不足數(shù)，取得典物所有權的制度。有學者認為找貼制度的設置易生糾紛：第一，找貼期限無限制而生糾紛。第二，找貼次數(shù)過多而生糾紛。第三，因找貼多寡而生糾紛。有學者指出，典權人可以對出典物進行使用收益和改良，典權人的改良投入對于典權人有價值，但是對出典人則未必有意義，甚至還會有所損害。雙方當事人主客觀情況的不同，利益立場的對峙及對改良投入的價值判斷的差異，導致了他們根本無法尋求到一個公平合理的可行方案，來解決他們之間是由典權人恢復原狀，抑或出典人留買以及留買價格多寡的糾紛。筆者認為，找貼制度設置引來的這些不便之處可以通過對典權制度的改進加以解決。首先，可以規(guī)定典權的找貼期限，如可規(guī)定典權在典權期限屆滿時或屆滿后兩年內(nèi)找貼。其次，設置典權時進行登記，通過國家指定部門評估作價。找貼時也通過相關部門評估，增加找貼的權威性，減少矛盾的發(fā)生。雙方矛盾可通過國家指定部門制定統(tǒng)一標準進行調整。

三、典權制度存在的必要性

筆者認為典權制度有其自身存在的必要性和價值，是其他制度不能全部代替的，下文做進一步的比較分析，論證典權制度的內(nèi)在價值。

（一）典權與租賃權和抵押權的比較：典權制度不可替代

筆者想就典權對不動產(chǎn)的用益功能與租賃做比較，再就其返還典價的擔保功能與抵押制度做對比。希望通過粗淺的思考，探索典權制度的兩項主要價值，即對物的用益性和和對融資的擔保作用。

1、典權的用益功能和租賃權用益功能的比較

對比典權和租賃對不動產(chǎn)的利用中各自存在的優(yōu)勢劣勢，我們先從不動產(chǎn)使用者的權利義務出發(fā)。

盡管租賃是一種靈活方便、經(jīng)常用于使用他人房屋的制度，但承租人通過租賃對房屋享有的權利是有限的，不能根據(jù)自己的需要合理任意的使用房屋。而房屋在出典的情況下，典權人則對房屋享有較為廣泛的權利，與善意所有人使用自己房屋無異。

出典人出典典物的目的主要在于融資，租賃通常分期給付，往往不能解決不動產(chǎn)所有人大量融資的需要。但通過出典，典權人可以一次性取得相當于房價一半以上的典價，達到快速融資的目的。當然租賃制度主要目的不在于融資，而典權制度的主要用途之一即在于融資。那么下面我們將典權制度的融資擔保的作用和抵押權的融資擔保作用作出對比。

2、典權的擔保功能和抵押權的擔保功能的比較

出典人就其房屋設置典權通常出于融資的需要，其不愿將不動產(chǎn)出讓，且急需資金，可以通過將房屋出典的方法獲得一定的資金，即典價。盡管典價可能比從銀行獲得的借款要少，但出典也具有抵押所不能替代的特點：

其一，現(xiàn)實生活中，通常中小企業(yè)通過抵押向銀行借款的程序復雜，商業(yè)銀行為了提高貸款質量，防止不良貸款風險發(fā)生，對申請貸款的客戶的還款能力、還款時間等信用要求審查嚴格，即使通過抵押擔保融資仍很難獲得貸款。而典當融資方式相當靈活，以為房產(chǎn)設立典權為例，只要房產(chǎn)產(chǎn)權所有人提供符合規(guī)定的當物，相關證件材料齊備，就能夠取得當金。

沒有繁瑣的資格審查程序，融資手續(xù)便捷。與商業(yè)銀行相比大大節(jié)省了審批時間，目前典當業(yè)務中，融資一般在七個工作日左右便可以成功受理。商業(yè)銀行對發(fā)放貸款的使用范圍要求非常明確，貸款人不能超出貸款時約定的范圍改變資金的利用方式。而通過典權融資并未規(guī)定使用范圍，使用貸款非常自由，大大提高了資金的使用率，能夠滿足中小企業(yè)周轉資金的迫切需求，不至于貽誤商機。

其二，即使通過抵押借款成功還要定期向銀行支付高額利息，如果是向私人抵押借款，一般利率高達10%至12%，比向銀行借款利息更高。對于一些借款者短期還未收回投資，定期向出借人返還利息就已經(jīng)成了很大的負擔。而如果出典自己閑置的房屋店鋪，出典人在融資時，取得了相當于房屋典價一半以上的典金，到期以后，返還典價即可再次取得不動產(chǎn)的占有，就不必像抵押融資時需要支付高額的利息。

（二）典權亟待入法完善

通過以上分析，典權制度有其優(yōu)勢和存在的必要性，其并未被規(guī)定在《物權法》中，那么目前生活中關于典權的糾紛是如何調整的呢？

1、典當行業(yè)的蓬勃發(fā)展

典當行在很多城市大量出現(xiàn)，典當行的房產(chǎn)抵押業(yè)務逐年穩(wěn)步上升，典當成為融資的新途徑。典當業(yè)正處于快速，健康發(fā)展階段，截至2006年年底，全國共有典當企業(yè)2494戶，行業(yè)注冊資本總額246億，2006年已營業(yè)的2052戶典當行典當總額960億元，比上年增長40%。2007年上半年，已開業(yè)的2342家典當行資產(chǎn)總額862億元，同比增加12.7%；上半年累計實現(xiàn)典當總額441億元，同比增長31%，房地產(chǎn)抵押典當金額236億。從上面數(shù)據(jù)可以看出，典當行業(yè)正在興起，作為社會輔助性的融資渠道，發(fā)揮著獨特的作用。典當行業(yè)如此繁榮，其中有沒有用到典權制度呢？根據(jù)典當行寶瑞通的統(tǒng)計，目前寶瑞通總體業(yè)務當中，房產(chǎn)典當占50%到55%。我國傳統(tǒng)的房產(chǎn)典當即應運用典權制度。即按照傳統(tǒng)典當制度，典權制度在典當行中的房屋典當中應該是被廣泛運用的。

2、當今規(guī)定中存在的問題

對于典權，我國目前僅有一部由公安部和商務部聯(lián)合發(fā)布并于2005年4月1日起實施的《典當管理辦法》。依據(jù)《典當管理辦法》，房屋典當是指當戶將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。

首先，2005年的《典當管理辦法》第37條等對典價的利息和月綜合費率作了專門規(guī)定。現(xiàn)實意義上的典當是為了獲得典價的利息和月綜合費率，并未真正出讓典物的使用收益權。而傳統(tǒng)房屋典當中，典權人支配房屋的使用價值，即“房不記租，錢不記息”是房屋典當?shù)幕痉商卣鳌倪@一點看來二者是完全不同的。

其次，根據(jù)《典當管理辦法》第42條的規(guī)定，典當行在處理絕當物品時，如果當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定處理，也可以雙方當事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣。此項規(guī)定既意味典物著通過拍賣進行所有權的處置，對于估價在3萬元以上的典物，在出典人屆期不能償還典價時，典權人只有通過拍賣受償，并不當然享有典物的所有權。根據(jù)實際情況，現(xiàn)實中的房屋價格絕大多數(shù)是超過3萬元的，即房屋典當中運用到的典權，典權人不具有房屋所有權的期待權。在典制下，出典人放棄回贖時，典物歸典權人所有，出典人可以通過招貼要求補齊差價。可見，《典當管理辦法》的規(guī)定與傳統(tǒng)典權中典權人具有的所有權期待權的情況也是不相同的。而按照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定的精神，當事人之間約定典期，典期屆滿，出典人要求回贖的，應當準許。如典期屆滿已逾10年或未定典期經(jīng)過30年，才提出回贖的，原則上視為絕賣，如果出典人確實無房居住，而承典人又不缺房，同意出典人回贖的，經(jīng)雙方達成協(xié)議后，可以調解解決。對當事人在典期內(nèi)或典期屆滿后，約定延長典期的，應當準許。可見，最高院的司法解釋是允許絕賣的，《典當管理辦法》和該司法解釋的規(guī)定之間存在著分歧和沖突。

綜上，可見《典當管理辦法》中對房屋設立的典權不過是對房屋抵押融資的變相規(guī)定，與傳統(tǒng)典權的定義是不相一致的。生活中出現(xiàn)了很多典當行中房屋典當融資的糾紛，以典當為名義的高息借貸融資合同，往往不被法院認定為典當關系，而認定為抵押借款合同糾紛。遼中縣人民法院將一起“典當”合同糾紛案件定性為抵押借款擔保糾紛。2010年5月，沈陽市中級人民法院召開新聞發(fā)布會，將這起對案例評定為了優(yōu)秀指導案例。

可見《典當管理辦法》對典權規(guī)定的并不準確完善。與最高法院根據(jù)法理作出的司法解釋存在沖突。司法實踐中法官往往傾向于根據(jù)最高院的司法解釋對案件進行定性裁判。由于《典當管理辦法》和最高院司法解釋之間規(guī)定的不一致，會導致此類案件裁判結果不一，使公民在使用典權制度時對自己行為的法律后果缺乏可預見性。因此加快制定有關典權制度的法律法規(guī)，使法官在司法中能夠有法可依，公民可以根據(jù)法律來指導自己的行為，是十分必要的。

四、結論

典權具有抵押、出租所不具有的效力，這使該制度在解決一些問題時更具有優(yōu)越性。現(xiàn)代社會經(jīng)濟的高度發(fā)展，對不動產(chǎn)的所有權和對不動產(chǎn)的占有、使用的分離現(xiàn)象越來越普遍，所有人將自己的一部分資產(chǎn)固定在了物上，這種情形下，如何盡可能實現(xiàn)不動產(chǎn)的物盡其用成了不動產(chǎn)所有人要考慮的重要問題，而典權就解決這一問題有獨具的優(yōu)勢，允許對不動產(chǎn)設立典權對于充分發(fā)揮不動產(chǎn)的效用十分必要的：既滿足了不動產(chǎn)所有人的融資需求，又滿足了典權人的使用收益的需求。典權在現(xiàn)實生活中有其不可取代的價值，筆者認為應完善有關典權的法律法規(guī)，盡快將典權入法。

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（作者單位：貴州大學法學院）