我國政府主導下慈善捐贈使用監督的立法現狀與問題

摘 要 我國對慈善捐贈使用監督的立法散見于《公益事業捐贈法》、《基金會管理條例》、《公益慈善捐助信息公開指引》等相關法律法規之中，而基于上文我們對慈善捐贈使用監督的雙重模式的分析，可以發現我國現存的使用監督機制存在嚴重不足，本文將從政府主導下的使用監督機制入手，具體來說又包括使用前監督和使用后監督兩個方面。

關鍵詞 慈善捐贈 政府 使用前監督 使用后監督

一、使用前監督的缺失問題

我國主要慈善立法《公益事業捐贈法》并沒有完善的使用前監督，僅規定捐贈人有權決定捐贈的用途和方式（第12 條），但對捐贈人未說明如何使用捐贈時的情形實際上并沒有涉及。而另一方面，該慈善捐贈最后究竟如何使用事實上也并無監督，往往要等到捐贈被使用并出現問題后再進行補救（即使用后監督），這實際上使得前款規定形同虛設，很可能導致慈善捐贈的嚴重浪費。而《基金會管理條例》第25 條和《救災捐贈管理辦法》第9 條的適用范圍分別僅限于基金會和“發生自然災害時”的慈善捐贈，除此之外的情形仍然不能適用。進一步的，上述規定也只是從方向上說明應當公開或備案使用計劃，對具體公開、備案哪些內容，以及公開、備案的方式等均未做出說明，缺乏具體實施細則。

然而值得注意的是，近年來隨著各地紛紛制定慈善立法，而為了有效監督慈善捐贈的使用，地方慈善立法開展嘗試建構慈善募捐的事先監督機制，其形式則包括了許可制、備案制和強制公開三類。以采取許可制的《江蘇省慈善事業促進條例》為例，其規定慈善組織在慈善活動開展前要向政府部門提交捐贈使用計劃。而更多的地方性慈善立法則傾向于采用備案制，如《湖南省募捐條例》。其要求慈善組織在慈善活動開展前將包括捐贈使用計劃的計劃書報民政部門備案并在民政部網站公示即可。從上述地方立法中，我們欣喜的看到部分地方已經將公開捐贈使用計劃，即使用前監督，視為全程監督機制的重要組成部分，并以立法的形式進行的規定。然而由于全國性立法的缺失，對于我國絕大多數地區，使用前監督事實上仍然沒有建立起來；進一步的，即使地方性立法能夠彌補全國性立法的空白，但地區立法差異也將使得跨地區的大型慈善組織面臨不受任何監督或受到各地方立法多重監督的兩難。而缺乏使用前監督直接造成如下兩個嚴重問題：

第一，無法預知慈善捐贈的使用，由于監督者無法及時獲得相應的捐贈使用信息，使得監督者難以預計捐贈何時開始使用，也就難以對捐贈使用進一步的跟蹤監督，使得監督從一開始就陷入了被動境地；第二，無法規制慈善捐贈的使用，這又分為兩個方面，一方面，無法及時預知捐贈使用計劃很可能導致原本存在明顯問題的計劃得到實施，等到出現問題時再進行修改將會導致很多不必要的浪費；另一方面，未設置使用前監督使得慈善組織在捐贈使用之初擁有極大的自由，可能造成“合法的濫用”，最簡單的例子即是將捐贈者定向給某甲的捐贈用于某乙，或是不合理的分配資金，如成龍基金會、壹基金和小天使基金等慈善組織都曾陷入挪用資金的質疑。

二、使用后監督的有效性問題

使用后監督主要包括了檢查監督、審計兩項職權。可以發現，我國相關立法對使用后的監督似乎做出了較為詳盡的立法規制，然而其執行的有效性卻值得懷疑，對此我們可以從監督主體和監督措施兩個角度進行分析。

首先，在監督主體上存在多頭管理的問題，即存在多個監督主體共同管理，例如《公益事業捐贈法》將“政府有關部門”、“海關”、“僑務部門”作為監督主體（第20、28、29 條），而在《基金會管理條例》則以登記管理機關（民政部門）和業務主管部門作為監督主體。而《紅十字會法》更將稅務機關、財政部門、審計機關，甚至人民銀行一同納入了監督主體的范圍（第24、25條）。這種多方管理所帶來的直接后果即是監督職權的交叉重疊，而這種局面必然會造成以下兩種情形之一：

一種是各監督主體相互推諉監督職責，即各方都不管，由此造成政府監督看似完善實則無力的窘境；另一種則是各方爭著管，即各監督主管部門重復監管，從而導致慈善組織疲于應對審查，而這又將進一步影響慈善組織的活動能力和運作效率。

其次，在監督措施上存在可操作性低的問題，具體表現為立法只粗略的賦予了政府相應的職權，但沒有制定與之相匹配的實施細則。

第一，檢查監督缺乏有效性。政府的檢查監督可以分為“強制公開”和“主動調查”兩個部分。首先，對于“強制公開”，立法作出了相應的規定，主要表現為要求慈善組織向政府提交項目報告和年度報告，然而僅有《救災捐贈管理辦法》做出了公開項目報告的要求，但由于適用范圍的局限性，使得公開項目報告這一措施對“救災捐贈”以外的其他捐贈使用而言仍然是立法空白。進一步的，各主要立法基本都規定了公開年度報告的要求，然而對年度報告應當包括哪些內容，政府對該報告的審查要求等具體內容均沒有作出細致的規定，使得這種監督形式在實際操作中有效性極低。

當然，值得欣喜的是，縱觀各地已制定的地方性慈善立法，可以發現雖然各地幾乎均將信息公開納入了慈善組織的義務范圍。然而由于“信息公開”事實上很難操作，因而各地針對“捐贈使用情況”這一核心問題還有其他新的做法，即要求捐贈使用情況單獨備案。

第二，審計權缺乏有效性，這源于慈善組織數目巨大而審計部門工作能力有限的客觀現狀，由此形成了審計部門在決定審計對象時的自由裁量權，但問題在于：首先，從審計效率來說，慈善組織數目不斷增加，而審計部門規模有限，顯然無法對所有慈善組織一一進行審查，這直接導致了審計部門工作量過大，審計效率低下。事實上，美國也存在這樣的問題，因此美國通過設置審計門檻來解決這一問題。而我國法律并沒有規定審計門檻，因此對哪些組織進行審計這一重要且帶有自由裁量性質的決定權就掌握在審計部門手中，而這將帶來程序和實體兩方面的合理性問題：從程序上看，對被審計慈善組織的選擇必須基于正當程序，其目的在于規制公權力的同時監督慈善組織的運行，而程序的缺乏一方面無法對公權力進行控制，容易形成審計部門做出選擇時基于其獨斷意志恣意判斷，沒有統一的標準；另一方面，這種突擊式的檢查也使得慈善組織疲于應對審查，可能影響慈善組織的正常運作。

（作者單位：浙江工業大學）