解讀刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分

摘 要：為了實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法的打擊范圍的合理掌握，需要對(duì)其中的注意規(guī)定和法律擬制進(jìn)行合理的區(qū)分，這對(duì)刑法的使用范圍的掌握具有重要意義。兩者之間存在著差異，但是有存在著一定的聯(lián)系，因此，對(duì)其區(qū)分不是很容易卻又很必要。對(duì)兩者的具體區(qū)分，首先應(yīng)當(dāng)綜合利用刑法理論及其原理對(duì)其做出合理的解釋，得出科學(xué)的結(jié)論。判斷某項(xiàng)規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬定，應(yīng)當(dāng)以解釋結(jié)論與基本規(guī)定是否完全相同為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果兩者完全相同，該規(guī)定就是注意規(guī)定；而反之，若兩者的內(nèi)容不一致，但獲得了相同的法律效果，那么該規(guī)定就是法律擬制。對(duì)于具體的區(qū)分，本文將進(jìn)行詳細(xì)的解讀。

關(guān)鍵詞：刑法分則；注意規(guī)定；法律擬制；區(qū)分

注意規(guī)定和法律擬制是我國(guó)刑法中的兩個(gè)重要概念，兩者有統(tǒng)一的一面，也有相對(duì)的一面，對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分在法律的實(shí)施中具有重要作用。對(duì)刑法的某一個(gè)規(guī)定條款的理解關(guān)系到對(duì)某一項(xiàng)犯罪的規(guī)定和判定，具體來(lái)說(shuō)，將某個(gè)條款理解為注意規(guī)定還是法律擬制，關(guān)系到將某個(gè)罪責(zé)判定為是罪還是非罪以及罪責(zé)的性質(zhì)問(wèn)題，從而對(duì)法律的使用范圍以及法律效應(yīng)和法律的權(quán)威性產(chǎn)生巨大的影響。因此，對(duì)刑法中的注意規(guī)定和法律擬制的區(qū)分進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，可以保證對(duì)刑法分則的合理性解釋與運(yùn)用，當(dāng)然也就成為了相關(guān)學(xué)者研究的重要課題。對(duì)此，一些學(xué)者經(jīng)過(guò)對(duì)其研究，找出了對(duì)刑法分則中的注意規(guī)定和法律擬制的相關(guān)區(qū)分方法，本文就將對(duì)這些方法進(jìn)行詳細(xì)的解讀。

一、刑法分則中的注意規(guī)定和法律擬制的內(nèi)涵

1.注意規(guī)定的內(nèi)涵

注意規(guī)定就是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定的基礎(chǔ)上，提示司法人注意，防止司法人員對(duì)這些基本規(guī)定混淆或者忽略，這樣的規(guī)定就是注意規(guī)定。刑法的注意規(guī)定是對(duì)基本規(guī)定的重申，而并沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行任何的改變，就算沒(méi)有設(shè)置或者刪除注意規(guī)定，其規(guī)定的行為也是基本規(guī)定作為法律適用的依據(jù)。在實(shí)際的規(guī)定中，注意規(guī)定只是一種提示性條款，它所描述的內(nèi)容和基本規(guī)定的內(nèi)容完全一樣，不會(huì)造成不符合規(guī)定的行為也按照基本規(guī)定處理。

2.法律擬制的內(nèi)涵

與注意規(guī)定不同，法律擬制是針對(duì)以下情況來(lái)說(shuō)的：對(duì)于不符合基本規(guī)定的內(nèi)容的情形，刑法卻明確規(guī)定在符合一定條件的情況下仍然可以按照基本規(guī)定處理。也就是說(shuō)，刑法明確規(guī)定將不同行為按照相同行為處理。根據(jù)罪刑法定原則，只有在某種行為嚴(yán)格符合刑法規(guī)定的條件下，才能適用相應(yīng)的擬制條款，不能擴(kuò)大其適用范圍，即不能將不符合特定條件的行為也比照擬制條款進(jìn)行處理。

二、對(duì)注意規(guī)定和法律擬制進(jìn)行區(qū)分的意義

對(duì)注意規(guī)定和法律擬制進(jìn)行合理的區(qū)分，這對(duì)刑法的使用范圍的掌握具有重要意義。如果將兩者混淆，將法律擬制當(dāng)成了注意規(guī)定，就有可能擴(kuò)大刑法的打擊范圍，對(duì)人權(quán)保障技能造成不必要的損害。反之，如果將其認(rèn)定為注意規(guī)定，僅僅對(duì)基本規(guī)定進(jìn)行重審，就可能導(dǎo)致上述的錯(cuò)誤結(jié)論的出現(xiàn)。而對(duì)于另一種情況，若將注意規(guī)定錯(cuò)當(dāng)成法律擬制，就有可能縮小刑法的打擊范圍，損害到保護(hù)法的機(jī)能。由此可以看出，正確區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制對(duì)于恰當(dāng)合理地把握刑法打擊的罪責(zé)范具有重要的指導(dǎo)性意義。

三、對(duì)刑法分則中的注意規(guī)定和法律擬制的區(qū)分方法

刑法為了使在形式上考慮到法律的經(jīng)濟(jì)性，防止重復(fù)，在實(shí)際應(yīng)用上由于兩者對(duì)法律侵害的相同性或相似性，設(shè)置了法律擬制。而兩者的區(qū)分方法，是對(duì)刑法分則進(jìn)行解釋的重大課題，而且還會(huì)影響刑法總則的適用。經(jīng)過(guò)對(duì)兩者區(qū)分方法的研究和探討，得出相應(yīng)的區(qū)分方法，主要需要考慮以下幾個(gè)方面：

（1）有沒(méi)有設(shè)立注意規(guī)定的必要？如果有這個(gè)必要，那么可能就是注意規(guī)定；而如果沒(méi)有必要做出相應(yīng)的注意規(guī)定，那么做出的規(guī)定就有可能是法律擬制。需要注意的是，也許實(shí)際上一些新增加的注意規(guī)定并沒(méi)有必要性，甚至就可以直接刪除，但是不能只是以缺乏做出注意規(guī)定的必要性為由，就將其解釋為法律擬制。

（2）以是否具有做出法律擬制的理由為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，例如刑法規(guī)定搶奪時(shí)攜帶兇器的要以搶劫罪論處，其中存在規(guī)定法律擬制的理由。這是由于這種行為雖然是在趁人不備時(shí)搶奪別人的財(cái)務(wù)，但是被害人當(dāng)場(chǎng)就發(fā)現(xiàn)了被搶奪的事實(shí)；另外，行為人攜帶兇器進(jìn)行搶奪時(shí)具有抗拒抓捕和窩藏贓物的客觀條件，而且在主觀上還具有實(shí)用兇器的意識(shí)，實(shí)用兇器的概率高，在實(shí)質(zhì)上，其行為與搶劫罪的危害程度相當(dāng)，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。因此，就將其作為法律擬制來(lái)歸類。

（3）以某條款的內(nèi)容和基本條款的內(nèi)容是否一致作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。如果某條款的內(nèi)容和基本條款的內(nèi)容一致，那么原則上應(yīng)解釋為注意規(guī)定；反之，需要解釋為法律擬制。究其原因，就是注意規(guī)定的內(nèi)容當(dāng)然沒(méi)有對(duì)基本規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行任何修改，而法律擬制的內(nèi)容必然是對(duì)基本規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了一定程度的修改。因此，根據(jù)某項(xiàng)條款是否對(duì)基本條款進(jìn)行了修改，就可以區(qū)分出該項(xiàng)條款屬于兩者中的哪一項(xiàng)。以是否存在做出法律擬制的理由作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要注意，法律擬制的事由不能僅僅限于合理性的理由。對(duì)于有些法律擬制的條款的設(shè)置理由并不合理，但是僅僅因?yàn)槟硞€(gè)法律擬制條款缺乏合理性就不能對(duì)其他法律性質(zhì)予以否定，當(dāng)然更不能由此而判斷其屬于注意規(guī)定。雖然法律擬制中也會(huì)存在一些不盡合理的問(wèn)題，但是不能就此作為論處其不具備某種性質(zhì)的依據(jù)，因?yàn)檫@是兩個(gè)方面的問(wèn)題，不能混為一談。

另外，在解釋為法律擬制時(shí)，需要明確所規(guī)定的行為與基本條款的規(guī)定的犯罪行為是否在法律侵害上具有重大的區(qū)別。雖然法律擬制將兩種不同的行為賦予了相同的法律效果，但是由于這兩種行為在法益侵害上大致相同，因此所做出的解釋為擬制規(guī)定。否則，法律擬制本身就缺乏相應(yīng)的合理性。另外，還有 根據(jù)條款是否具有特殊內(nèi)容作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。一般情況下，注意規(guī)定沒(méi)有具體內(nèi)容而僅僅只有提示性，或者具有具體內(nèi)容而沒(méi)有在基本規(guī)定以外對(duì)特殊內(nèi)容進(jìn)行新的添加；而發(fā)了擬制則不同，添加了特殊內(nèi)容。

（4）根據(jù)法律擬制和注意規(guī)定的異同，通過(guò)對(duì)上述評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的論述，需要按照某項(xiàng)條款是否存在的標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論是否相同進(jìn)行兩者的區(qū)分；根據(jù)發(fā)條所蘊(yùn)含的立法意圖進(jìn)行區(qū)分。

四、總結(jié)

綜上所述，刑法分則中注意規(guī)定和法律擬制之間既存在一定的聯(lián)系，又存在相應(yīng)的區(qū)別，如何對(duì)其進(jìn)行區(qū)分是合理恰當(dāng)?shù)厥剐谭ǖ膽?yīng)用范圍和應(yīng)用效能得到科學(xué)落實(shí)的基礎(chǔ)和前提。在對(duì)其進(jìn)行區(qū)分時(shí)，可根據(jù)是否具有設(shè)立注意規(guī)定的必要，是否具有做出法律擬制的理由以及某條款的內(nèi)容和基本條款的內(nèi)容是否一致作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

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