淺析私分國有資產罪等如何劃分及計算

【基本案情】

某縣國資委主任李某，在一次招商洽談會上認識了孫某（私營企業主），李某對孫某一見鐘情。孫某為了企業發展，也多次向李某示好。2009年6月，孫某以企業周轉為名向李某借款300萬元。李某在未向單位匯報的情況下，決定從掌握的公款中借給孫某300萬元。為表示感謝，孫某以李某兒子出國留學為名，給李某兒子6萬元，并安排李某妻子出國旅游，支付全部費用3萬元。2009年12月底，孫某應李某要求歸還了30萬元，李某未將錢還給單位，而是私自用6萬元置換了自己辦公室的辦公用品，24萬元用于職工發放過節福利。2011年7月，孫某又歸還了80萬元。李某也未將錢還給單位，一直把錢放在辦公室的抽屜里，而是想等孫某用錢的時候可以更方便的給她使用。2011年底孫某企業破產，李某認為孫某還錢無望，給妻子留下10萬元，攜帶70萬元潛逃。

【焦點】

本案中李某涉嫌何種罪名、數額應如何認定？

關于本案中李某涉嫌何種罪名、數額如何認定的問題，筆者認為首先應該從這個案例中根據李某有哪幾個行為來具體行為具體分析，下面筆者就李某行為來進行分析：

（1）2009年6月李某在未向單位匯報的情況下，決定從掌握的公款中借給孫某300萬元，2009年9月底孫某歸還30萬元但李某并未將錢歸還單位。李某的這個行為屬于利用職務便利把自己掌握的公款挪歸個人使用向孫某出借且挪用數額較大、超過3個月未還，因此構成挪用公款罪。

（2）孫某為表示感謝送給李某兒子6萬元及支付李某妻子出國旅游的3萬費用， 筆者認為，是李某通過職務便利為孫某謀取了不正當利益，孫某的感謝行為是針對李某的，只是感謝對象間接變成李某妻子兒子，李某和妻子、兒子并無共同受賄的故意和行為，因此李某符合受賄罪構成要件，只能對李某認定為受賄罪，其妻子和兒子不能認定為受賄罪共犯，其妻子和兒子的行為只是收受請托人財物并沒有利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，因此不適用刑法修正案（七）刑法第三百八十八條的規定，不構成利用影響力受賄罪。孫某謀取了不正當利益構成行賄罪。

（3）李某用孫某歸還的30萬元借款置辦辦公用品及給職工發福利的行為認定應當是本案最大的焦點和難點。李某用24萬給職工發福利的行為，筆者認為有部分讀者會認為構成私分國有資產罪。私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。

私分國有資產罪是為單位職工“謀福利”，故在單位內部具有公開或者說半公開性。私分國有資產罪比（共同）貪污罪的受益范圍更大。私分國有資產罪表面上具有單位性、合法性和整體性。但構成私分國有資產罪必須具備形式合法性意義上的“以單位名義”，即必須滿足經過單位集體研究決定或者由主要負責人根據單位管理規定做出決定這一形式要件。缺乏這一要件，而只是單位個別領導私自決定，并借單位的名義將資產分給職工，則不能將其行為認定為以單位名義集體私分，此種情況下，其行為雖然披上單位決定的外衣，卻無法改變屬于個人意志的本質屬性，此時即使最終結果是單位中每一名成員都拿到錢，也不應認定為私分國有資產罪。另外，既然以單位名義做出的決定可以體現單位意志，就要求做出決定的單位必須擁有決定權，即單位的意志應在單位可以決定的范圍內，否則，即使是經過單位討論而實施的犯罪行為，也不能認定為單位犯罪。具體到私分國有資產罪，只有當單位擁用獨立的財產處理權時，其處理財產的行為才可能表現為單位行為，其意志才可以表現為單位意志。否則，在沒有獨立財務決定權的單位，即使是經過集體討論決定將國有資產非法占有，也不能構成私分國有資產罪。因此，李某給職工發福利的這24萬元是在李某擁有實際處理權，而不是單位對這部分錢具有處理權，李某私自決定，并借單位的名義將24萬分給職工，則不能將其行為認定為以單位名義集體私分，李某用24萬給職工發福利的行為不構成私分國有資產罪。

李某對這24萬元具有實際的處理權，符合了貪污罪當中以非法占有為目的的構成要件。行為人對取得財物的實際控制性。非法占有的本質特征是占有，也就是對財物的實際控制，主要體現為對財物的直接掌握與管理。這種掌握與管理必須是直接的、現實的，而不是間接的、想象的。我國刑法第三百八十二條規定，貪污犯罪構成的主觀方面僅要求行為人具有非法占有公共財物的目的，而不是非法占為已有。李某并未將這24萬元歸還單位，就已經反映出其主觀上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后確實將這些財物用于公用，也難以否認其事先的非法占有故意。在貪污案件中，行為人的主觀目的，即其實施為法律所禁止行為的直接目的，只能是非法占有，其所追求的結果就是通過不法手段將公共財物置于自己的控制之下。只要有證據證明李某具有非法占有的主觀故意，即構成貪污罪，而不必求證其行為的動機是為公還是為私。只要有證據證明李某實施了法律明確禁止的貪污行為，就應認定其構成貪污罪，而不應論贓款的具體去向，更不能以贓款公用來否定李某的貪污事實。贓款去向僅僅是量刑時應考慮的一個情節，而不是決定罪與非罪的根本性因素。因此24萬給職工發福利只能是贓款的去向問題。

李某置辦辦公用品的6萬元也應當屬于通過不法手段將公共財物置于自己的控制之下，并具有非法占有的主觀故意的情況，并不因為6萬元購買了辦公用品沒有私用否定李某的貪污行為。

（4）李某將孫某歸還的80萬元中10萬留給妻子，自己攜帶70萬元潛逃的行為應當認定為貪污。行為人挪用公款后，在客觀行為和主觀意識方面發生了變化，客觀上有能力退還而主觀上拒不退還以貪污定罪。李某在孫某歸還80萬后將前一直放在辦公室抽屜里想等到孫某用錢的時候可以給孫某使用，后來孫某企業破產李某認為孫某還錢無望，將10萬留給妻子，自己攜帶70萬元潛逃，在這個過程中，李某無論從客觀行為和主觀意識方面發生了變化，轉變為占有這80萬的主客觀故意，因此認定為貪污。

綜上所述，李某的一系列行為分別構成了挪用公款罪、受賄罪、貪污罪，根據不重復計算原則挪用公款罪數額181萬，受賄罪數額9萬元，貪污罪數額110萬元。