“惡法”命題探析

摘 要：“惡法”命題作為法哲學史上探討的永恒話題，其不僅關系到法學體系的架構，而且關系到整個法治理論的發展進程。就“惡法”命題本身而言，其主要是指“惡法非法”與“惡法亦法”兩個相互對立的小命題。而僅從上述兩個小命題的語言形式來看，二者具有不可調和的形式矛盾；然而，當我們從不同的法律觀對其進行研究時，會發現二者在形式上存在邏輯對立的同時，還存在著理論內容與功能上的內在統一。由此，本文擬從法本體論的角度，在其他學者研究的基礎上，對二者進行內在的結構，從而揭示二者在法與道德上的聯系與區別。

關鍵詞：惡法；道德命題；分離命題

一、引論

法，按照馬克思主義社會經濟學的觀點，是建立在經濟基礎之上的社會上層建筑，對整個社會經濟的發展起著促進作用。就法的產生來看，最早可以追溯到兩千多年前的西方自然法觀，有著源遠流長的歷史。而就當前各國學者對法概念的界定上，至今都還沒有統一的觀點，形成法學理論上的差異。其中，就法概念的爭議而言，國內外學者圍繞法與道德是否具有本質上的必然聯系，形成了兩種截然相對的觀點，即自然法學派與分析法學派。前者亦稱非法律實證主義法學派，是以法內容的正確性為首要定義因素形成的“自然法學”成為非實證主義的典型，其主張“惡法非法”，成為整個法學派的主流思想，主要代表人物有亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁等。相對而言，分析法學派，亦稱法律實證主義，是伴隨著19世紀中葉以來哲學界“除魅”運動的興起而產生的①；其在定義法的概念時，認為法與道德是截然分離，法的概念要素不應當包括道德因素，在實然與應然之間不存在概念上的必然聯系。其中基于權威性制定為首要定義因素形成的“分析主義法學”成為法律實證主義的典型，主張“惡法亦法”，主要代表人物有休謨、奧斯丁、哈特等。由此，以“惡法亦法”與“惡法非法”形成的“惡法”命題則成為了“自然法學派”和“分析主義法學派”的主要焦點，也是二者內在的核心所在。在兩種南轅北轍的主張下，我們可以看到其是否真的造就現實生活中的截然分離呢？二者是否存在的內在的統一性與一致性呢？其有待在下文的“惡法”命題解構中予以進一步揭示，從而理清“惡法”命題的關系。

二、“惡法”命題之爭的內在解構

在對“法律是什么”的問題上，自然法學派在古代世界觀的支配下，從道德與價值兩方面去回答了該問題，形成了西方法律思想史上占據主導地位的“道德命題”。②其主張法律與道德之間存在必然的聯系，認為法律是道德最為基本的反應。而隨著近代法律實證主義的興起，在排斥“形而上學”思想的引導下，否定了自然法學派從道德與價值來解釋法律，提出我們應從社會事實等方面來解釋。法律實證主義則以“分離命題”來斬斷了法律與道德之間的“必然聯系”，又以“社會事實問題”來重構實證主義的法律觀。③具體而言，分離問題是說法律是法律，道德是道德，法律與道德是不重合的；“社會事實問題”在此主要是說什么是法律，什么不是法律，這是一個社會事實問題，從而實現對法律本身體系的構建。④由此，我們可以看到：對于自然法學派來說，法與道德的關系是其核心；而對于分析法學派來說，法與社會事實的關系是其核心。將二者具體到法與道德的關系上，“自然法學派”的“道德問題”表現為“惡法非法”；“社會分析法學派”的“分離問題”表現為“惡法亦法”，二者成為當今法學界的兩大主流觀點。

“惡法亦法”、“惡法非法”，如此簡單的八個字基本詮釋了當前法學界流派的關鍵之爭。簡單文字表達的背后，我們應該對其進行內在的細化與區分從而促進我們對其的理解。首先，我們應該看到“惡法”中“法”是否具有特別指代性，具體是指某部特別法，還是指一整套法律體系，其有待結合具體的法律對象來進行分析。前述對法數量上的考察有利于明確法的效力與實效，也是法律實證主義量化研究的結果，從而促進對惡法命題的判斷。其次，對“惡法”的“惡”字該作何解。根據《現代漢語詞典》中的相關注解，“惡”專指“壞”的意思，也可以是“不好”或“壞的行為”。但在此處，“惡”字是否應該就是我們所說的“壞”還應根據具體情況而定，因為“惡”在組成“惡法”之后，其本身便為一個規范性的詞語，其依賴于主體對惡法性質的判斷，具有主觀性。因而，我們不能說像《大明律》這類封建法典因為處于封建時代，就一定是“惡法”，要結合具體的實際進行分析與考察。最后，從法定義的爭議來說，我們可以看到“惡法非法”縮小了法律的范圍，即只有“善”法才能稱之為“法律”；相對而言，“惡法亦法”則是從廣義的層面進行探討，其不僅包括了“善法”，還包括了“惡法”，這就在一定程度上將法的范圍擴大，從而促進法律制度的完善。

由此，就上述對“惡法”命題的分析來看，“惡法亦法”與“惡法非法”作為形式上分離的嗎命題具有內在的統一性，即二者在相互區別的基礎上并非決然對立，彼此之間具有一定的共通性，如實證法學派對“社會事實命題”的尊崇。

三、“惡法”命題的分離

“惡法非法”與“惡法亦法”兩個命題不僅在基本問題上具有共通性，而且在理論目的上也具有共通性。理論目的共通性主要表現為兩方面：一是法律的權威性，二是法律的道德批判可能性，即“惡法非法”與“惡法亦法”在謀求對法律權威性的樹立同時，尋求與社會基本道德的對立或統一。

對于上述問題，“惡法非法”以“道德命題”來解決，即只要是法律，那么都應該符合道德要求，具有道德正當性，再以法律的道德正當性來突出其權威性。由此，在自然法學派眼中，“惡法非法”既滿足了道德要求，又滿足了權威性要求；但其忽略了法律權威性也有強制性的一面，即法律的權威性可能不會來自于道德的正當性，而是來自于法律本身的強制性。相對而言，“惡法亦法”則是將道德與法律分開，將道德的正當性排除在法律的界定之外，正如奧斯丁所說“法的存在是一個問題，法的優劣，則是另外一個問題”。⑤而法的權威性則是通過社會事實問題來得以實現，即我們在尊重法律存在的基礎上，排除法的道德性，從社會事實的角度去考慮法的權威性。例如，就《唐律》而言，其處于中國封建社會鼎盛時期的法律，其本身便是一種社會存在；我們在不考慮其道德正當性的同時，應該從《唐律》所處的社會時代去考慮其權威性，以當時的社會事實來考慮其權威性。

由此，兩“惡法”命題在法律的道德批判可能性與法律權威性上因基本立場的不同而彼此相差，從法的本體上說，“社會分析法學派”更符合理論邏輯。首先，“惡法非法”將法的道德批判可能性與法的權威性這兩個矛盾項同時抓住，企圖借著道德正當性的轉移來樹立法的權威性，這種理想主義的想法不符合客觀事實，實際情況難以實現。其次，“惡法非法”的言下之意是“凡法皆為善法”，這就賦予了其最高權威性，也即凡是法律我們就必須無條件的服從與執行，不能對其進行批判，其與我們現實生活中的現狀相矛盾，不具有合理性。最后，“惡法非法”命題理論目的可能性是建立在道德正當性的基礎之上，而道德正當性作為一種主觀的標準，很難形成一個統一的標準；而且其沒有統一的判斷標準，無法進行科學測定，導致其在實踐中難以操作，存在自身正當性與合理性的懷疑。

四、“惡法”命題的統一

“惡法亦法”與“惡法非法”在一定程度上是相互區別、相互排斥的；但從另一方面來說，二者又具有相互統一、相互補充的一面。具體表現為以下兩面：首先，從法律本身所具有的屬性來說，法律應該是確定的，也即法律應該具有可預期性、可操作性與確定性，相反，法律則是滯后的、不確定的與封閉的；法律應該是靈活的，也即適應性與開放性，相反則是隨意性和不可期待性。

結合“惡法”命題的兩個主題，我們可以發現“惡法非法”從道德的角度出發，更傾向于法的靈活性實現，即主體主觀意志的公正判斷能夠很好的規避現實所遇到的各種困境，從而使其滿足當事人主體意志的需要；但該種情形之下，我們可看到其容易使法律陷入不確定性與隨意性的問題之中，違背傳統意義上對法確定性的追求。相對而言，“惡法亦法”在主張實證主義的同時，有助于法的安定性、確定性的實現，即不管該法本身是否具有道德正當性，我們都應該對其進行尊崇，從而實現保證法作為裁判依據的正確裁判；然而，過分追求確定性的我們，容易導致法在適用過程中出現僵硬性與不可期待性，從而導致法不能很好的滿足現實生活中的各種需求，違背法本身追求的正當性。由此，上述兩個“惡法”命題在形式對立的情形下，有著對法正當性的共同追求，只是在追求過程中所遭遇的情形不同。其次，在法的批判性與保守性上，“惡法非法”具有典型的批判性，其認為只要是壞的法律都不應該納入到法律的定義范圍中，其最終得到“法是善法”的結論。而“惡法亦法”在經過推論過后，我們可以看到“有的法是惡法”、“有的法是善法”這樣的結論，其并不排斥惡法的存在，而是對其進行尊崇。由此，前者由批判到保守，后者由保守到批判，“惡法非法”與“惡法亦法”是兩個互相補充的命題，具有在一定程度上的統一性與互補性。

五、結論

從上文的分析可以看出，“惡法非法”與“惡法亦法”作為兩個相互排斥的法律命題，分別代表了當今自然法學派與分析主義法學派的核心，二者在相互區別的同時，具有一定的共同與互補。“道德”作為關系二者的橋梁，在與法律的關系上主要表現為靜態關系。對于兩命題爭論的焦點：惡法是不是法，這并非問題的所在。真正問題是：出現真正的“惡法”，我們是否應該去執行？是否應該遵循？在“惡法非法”中直接將“惡法”排除在考慮的范圍之外：相對而言，“惡法亦法”則將其考慮在法的定義范圍之內。由此，后者的理論與實踐效果將比前者更加合理與可行化。同時，在法與道德這種靜態的法哲學理論中，“惡法”命題關注的是立法問題，對于執法與守法問題關注較少。所以，在今后的研究中，我們應該加強“惡法”命題守法問題研究，特別是動態性質的“分析主義法學”，即“惡法亦法”。

注釋：

①諾貝特·赫斯特，袁志杰（譯）.法律實證主義辯護[J].比較法研究，2009，（02）

②劉楊.道德、法律、守法義務之間的系統性理論[J].法學研究，2010，（02）.4

③拉茲，朱峰澤（譯）.法律的權威—法律與道德論文集[M].上海，法律出版社，2005（34）

④劉楊.道德、法律、守法義務之間的系統性理論[J].法學研究，2010，（02）.4

⑤奧斯丁，劉星（譯）.法理學的范圍[M].北京，中國法制出版社，2002，（208）

參考文獻：

[1]張文顯.法理學[M].上海.法律出版社，2007

[2]博登海默.法律哲學與法律方法[M].北京.中國政法大學出版社，2004

[3]葛洪義.法理學[M].北京.中國政法大學出版社，2012

[4]朱景文.法理學[M].北京.中國人民大學出版社，2012

[5]舒國瀅.法理學階梯[M].北京.清華大學出版社，2012（09）

[6]韓躍廣.“惡法非法”與“惡法亦法”的理論評析[D].中共中央黨校，2009