性賄賂犯罪化及其依據

摘 要：改革開放在促進經濟發展的同時也滋生了腐敗，如權錢交易、權色交易等，并且腐敗猖獗之勢勢不可擋，如蛆蟲一樣腐蝕著我國的各級行政權力機關，給社會和諧公正的發展帶來了巨大的阻礙。對此，國家加大力度打擊腐敗，遏制住了權錢交易的勢頭。但是，卻無法對權色交易用刑罰方式進行處罰，從而助長了部分國家公職人員與謀取不法利益的請托人之間進行權色交易的膽量。因此，性賄賂犯罪化不但順應我國經濟發展的趨勢，而且符合世界各國立法的要求。

關鍵詞：性賄賂；犯罪化；立法

一、性賄賂的概念及其表現形式

當下，性賄賂在我國呈現了逐步擴大和滋長的趨勢，已處理的黨政干部的貪污腐敗案件中大多數存在“性”因素，這不但是對我國國家機關工作人員的一種腐蝕，更是對廣大女性同胞的一種不尊重，增加了社會中的不和諧因素，導致國家重金培養的官員不堪一擊、落馬入獄。性賄賂有必要區分于一般的道德敗壞、有傷風化的亂倫、通奸、包養情人的行為。性賄賂，其本質內容是權色交易，是一方利用權力和權力帶來的利益與另一方發生關系達到滿足生理欲望或感情需要；而另一方或利用自身姿色投懷送抱，推薦枕席，或借用、雇用美色勾引，從對方手中獲取財物和利益。【1】

據上可知，性賄賂的行賄和受賄形式多種多樣，有以下幾種表現方式：（1）請托人請國家工作人員去情色場所“娛樂”，為其消費行為買單，從而實現權、錢、色的相互置換，達到互相滿足的目的。比如：湖南省紀委原副書記杜湘成和商人李庚的私人關系非常密切，杜湘成在北京的非職務消費，都是來自于李庚的支持。李庚任何合法非法的生意都由杜湘成保駕護航。【2】（2）請托人根據國家工作人員的特別喜好，專門為其物色合適人選，并將其帶至特定場所，為國家工作人員提供“性服務”。趙克明案件就屬此類。（3）請托人為國家工作人員包養情人的花費買單。這種交易時間更長，影響更惡劣，社會危害更大。（4）請托人主動提供性服務或受賄人主動索要性服務，以謀取提拔升遷或者其他不正當利益，如職位升遷、工作調動等。這種性賄賂一般發生在上下級之間。最為著名的是安惠君案件。（5）請托人利用自身色相誘惑國家工作人員，成為其情人，進而雙方形成“利益共同體”，各取所需。例如成克杰案件。（6）請托人利用自身色相誘惑國家工作人員，為親屬或其他利害關系人謀取利益。例如張二江受賄案。

二、性賄賂犯罪化的正當性

1.從法律上看

從法律上看，性賄賂入罪符合社會對于刑法的社會價值的期許，是對民眾對于權色交易譴責的理性回應。

性賄賂犯罪化的目的并不在于運用嚴厲的刑罰手段譴責不正當的性行為，而是要通過刑罰的終極力量遏制利用職務上的便利為他人謀取利益，以此滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規范進行宣示，預防和懲治具有相關權力的行為主體實施以獲取性行為為導向的具有傾向性的職務行為，而不是懲治性行為本身。

2.從法律制度上看

楊興培教授認為，性賄賂一旦入罪，與之具有同一性、相似性、關聯性的通奸、性亂等性違法、性罪錯行為也應當犯罪化，因為刑法不能打破“法律面前人人平等原則”。

對此，薛進展教授持不同意見，他認為性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區別于通奸、性亂的獨立性特征在于其負載了職務行為與性行為之間的“對價關系”。因此，性賄賂犯罪化的正當性基礎并不在于制止性對倫理道德的違背，而在于遏制國家工作人員為了追逐性享受而背棄職務行為的廉潔性和公正性的不法行為。筆者認為，接受性賄賂與利用職務上的便利為他人謀取利益后接受財物的行為具有同一性，同屬于權力腐敗，權錢交易已經犯罪化，作為權色交易的性賄賂亦應當“一同入罪”，避免腐敗行為的傾斜性惡化。

3.從司法實踐的技術應用上看

法律的制定，不僅是給人看的，還是要運用的。性賄賂犯罪中，人是目的不是手段，不能把女人作為賄賂犯罪的“物品”進行估價拍賣、議價買賣。但這不應成為刑法消極面對性賄賂問題的理由。“性賄賂犯罪”與其他刑法規范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實踐框定一個明確的判斷標準。性賄賂犯罪能夠在實踐中正常運行，關鍵是需要實務部門的實踐操作或者有權機關的司法解釋，來具體填充構成要件中不甚明朗的部分。這樣，性賄賂不但可以準確定罪而且可以正確量刑，徹底走出司法領域的灰色地帶。

三、性賄賂犯罪化的必要性

性賄賂要不要入罪刑法，我國學界有很大分歧。持反對意見的陳興良教授說：“假設我是手握權力者，你有求于我，于是放一個妖艷的女子在我的臥室，要我對她沒有非分之想，這顯然從人的本性上來講不現實。設置一套‘根本不讓美女進入臥室’的制度，才是問題的關鍵。”筆者認為，從人性的角度可以理解美女的誘惑不可抵抗，但法律是理性的東西，設置一套“不讓美女進入臥室”的制度很美好，但不現實。人雖然是世界進化史上最高等的動物，但也最有欲望，“飽暖思淫欲”能準確的說明官員接受性賄賂的心態。對于手握大權的人來說金錢只是他們銀行賬戶上變化的數字而已。而女人，尤其是漂亮的女人，永遠是男人不可攻克的難題。有需求就有市場，美女進入臥室這是人性的需要，而人性是不可扭轉的。正如馬克思所說：“道德的基礎是人類的自律精神，當道德規范不能調整某行為時，這就要求法律規范來調整”。因此，性賄賂入罪刑法不但應當，而且必要。

1.性賄賂犯罪具有嚴重的社會危害性和一定的持續性

性賄賂一旦既遂，就具有了重復性和持久性，這樣容易滋生新的腐敗，使得權力質變而導致國有資產流失。并且，性賄賂完全符合賄賂犯罪的本質特征，它同樣侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，具有嚴重的社會危害性，性賄賂已不能為道德規范所調整，它應為刑法所規制。

2.性賄賂在司法領域的空白使其成為行賄受賄者的首選

《禮記》里講“飲食男女，人之大欲存焉。”告子也主張“食、色，性也。”這充分說明美食和“性”是人最普遍的需要，具有不可替代性。這也決定了以“性”行賄將必然最受歡迎、最具誘惑、最有效。

隨著反腐斗爭的不斷深入，請托人已走出金錢賄賂的老路，他們鉆法律的空子，不斷翻新行賄的方式和手段，用更隱蔽的方式行賄受賄。權色交易不像權錢交易那樣容易被發現，也不易留下證據，而且法律上也沒有明確的規定，因此性賄賂成為了國家機關工作人員受賄的首選。

3.道德和相關行政法規不足以制約性賄賂

性賄賂不同于道德領域的性行為，它的危害性已經超出了私領域的范疇，嚴重危害到公眾的利益，不能僅僅依靠道德和相關行政法規來制約。我國過去一直把國家工作人員的性賄賂行為作為生活作風來處理，但起不到震懾作用，反而漸呈蔓延上升趨勢，讓一些國家工作人員和想獲取非法利益的不法分子覺得有機可乘，導致打擊腐敗的難度越來越大。性賄賂如此猖獗的今天，國家利益正在蒙受巨大損失，百姓對此深惡痛絕，通過刑法這個具有國家強制力保障實施的法律制約性賄賂的蔓延是必要的。

4.司法實踐中性賄賂行為難以追責

曾經在社會轟動一時的重慶“文強案”，根據公安機關的調查取證，證明原重慶市司法局局長文強與多位女性具有非法性關系，包養眾多情婦，并且憑借文強手中的權力獲得非法利益的不乏其例。這明顯涉及性賄賂問題，但重慶檢方提供的起訴書中，并沒有涉及到此類案情，法院也沒有對相關當事人定罪追責。

據上可知，道德和相關行政法規對性賄賂的制約已經失去力量，同時，司法實踐中難以對性賄賂當事人定罪追責，司法空白給了犯罪分子機會。性賄賂具有不亞于財務賄賂的社會危害性，然而由于我國刑事法制建設的不健全，對此種行為不能追究刑事責任，形成了司法中的灰色地帶。古人語“貪如火，不遏則自焚；欲如水，不遏則自溺”。性賄賂入罪刑法不但是時代的需求，更是法制發展的必然。

四、性賄賂應當犯罪化

關于性賄賂入罪的問題，理論界一直存在爭議，反對入罪的觀點主要是：一、“性”不是財產，不屬于財產性利益，不具有可轉讓性，我國現行刑法規定的“賄賂”范圍，僅限于“財產性利益”，性賄賂入罪與我國現行刑法沖突；二、在司法實踐中，“性賄賂”與“有感情”難以界定；三、性賄賂入罪有辱女性尊嚴。筆者將針對這三點說明性賄賂應當入罪的依據。

首先，“性”相較于財物具有的特殊性不能成為反對性賄賂入罪的依據。因為，將“性”作為“非物質性利益”納入賄賂的范疇，已成為當今世界各國賄賂犯罪刑事立法的發展趨勢和通例。

縱觀國外刑法理論和刑事立法，“賄賂”的范圍不限于財物，一般進行擴大性理解和適用。如《俄羅斯聯邦刑法典》第290條規定：公職人員親自或通過中間人接受金錢、有價證券、其他財產或財產性質的利益等形式的賄賂，從而實施有利于行賄人或其被代理人的行為（不作為），如果此種行為（不作為）屬于公職人員的權限，或公職人員由于職務地位有可能促成此種行為（不作為），以及利用職務之便進行一般庇護或縱容的，屬受賄。該處對賄賂的范圍沒有限制，其中自然包括性賄賂。《日本刑法》第197條規定：公務員或仲裁人關于職務上的事情，收受、要求或約定賄賂的，是受賄罪。在此，法律只提賄賂，未規定賄賂的具體內容，也給解釋提供了余地。例如日本的判例就認為賄賂包括一切有形的或無形的利益，除金錢、財物外，還有提供保證或擔保、介紹就業、介紹公私有利職務、宴請、藝妓演出、標妓、異性性交等。德國法和法國法是大陸法系的典型代表，《德國刑法典》第331條規定：公務員或從事特別公務的人員，以現在或將來職務上的行為為對價而為自己或他人索要、讓他人允諾或收受他人利益的，為受賄罪。《法國刑法典》將賄賂范圍規定為“贈禮、饋贈或其它任何好處”。英美法系的代表——美國也將性賄賂納入賄賂的范圍。《美國法典·刑事法卷》第201條規定，公務員等收受任何有價值的東西構成受賄罪（通常解釋為金錢、財物、債權、職位、服務、好處或特權等）。【3】

由此可見，將“性”納入賄賂的范圍，是世界立法的趨勢，我國刑法應該積極借鑒，而不能持保守、守舊的思想將其排斥在刑法之外。

其次，在司法實踐中，性賄賂雙方當事人難以確定是權色交易還是有感情，有的性賄賂者前期通過性行為獲得了不正當的利益，后期兩個人有了真感情開始“談婚論嫁”。中華全國律師協會刑事委員會委員一一錢列陽律師認為：情婦問題、“性賄賂”問題，表現為法律問題，實際上是一個社會學的問題，因為涉及人的感情和內心變化，不確定因素非常大，而且隨時有可能會發生變化，在司法實踐中界定起來很困難。

筆者認為，法律只約束理性的人，因此，當事人之間是否存在感情不影響性賄賂的成立。第一，性賄賂并不要求當事人之間必須沒有感情。性賄賂強調的是沒有合法婚姻關系的人，為了謀取不正當利益，與國家機關工作人員發生性行為；第二，性賄賂入罪是為了保護國家工作人員的職務廉潔性。所以，不管當事人之間有沒有感情，也不論在什么階段產生的感情，法律的目的在于防止當事人為了謀取不正當利益破壞國家工作人員職務的廉潔性。

最后，有觀點認為將性賄賂入罪是將女性等同于物品，女性的身體被用來交易，有辱女性的尊嚴。【4】筆者對此觀點大不認同。第一，用作性賄賂的人既可以是男人也可以是女人。目前公開的性賄賂案件以利用女性賄賂為主，但也有男性作為性賄賂的工具，如安惠君案中都是年輕帥氣的男下屬向女上屬進行性賄賂以謀取職位升遷。因此，性賄賂有辱女性尊嚴的說法太過于絕對。第二，對性賄賂的放任不管才真正是對女性的侮辱和傷害。性賄賂不入罪刑法，放任自流，將會有更多的女性淪為性賄賂的犧牲品，有更多的家庭岌岌可危。自古以來，女性在社會上多數時候都處于弱勢地位。一個女人要想靠自己的能力取得自己所想要的一切是非常困難的，而性賄賂為許多年輕貌美的女性提供了一個跳板，輕輕一躍，即可達到自己的目的。因此，只要性賄賂不被法律所禁止，就會有女性為了自己、為了他人而“奉獻出”自己的肉身。這不但助長了社會上的不良風氣，而且也使許多有智慧、有才能的女性失去了打拼的信心，依靠長相、依賴男人。“女人頂半邊天”成為一句空話，才是對女性尊嚴的最大侮辱。

注釋：

【1】劉憲權、阮傳勝：《性賄賂行為犯罪化不足取》，《上海政法管理干部學院學報》2003年第2期。

【2】趙文明：《杜湘成京城“賣春”內幕》，《民主與法制日報》，2007-05-14（A07）。

【3】王云海主編：《美國的賄賂罪》，中國政法大學出版社，2002年版第51頁。

【4】王亮：《關于性賄賂不應入罪的思考》，碩士學位論文，長春：吉林大學，2008年。

參考文獻：

[1]譚鈺嚴，《性賄賂入罪問題研究》，浙江大學碩士學位論文，2012年5月.

[2]趙永輝，《性賄賂入罪問題的研究》，山東大學碩士學位論文，2012年3月.

[3]劉馨憶，《性賄賂入罪問題探析》，重慶大學碩士學位論文，2011年5月.

[4]朱劍冰，《性賄賂入罪探析——以全國首例行使性賄賂者被判案為例》，蘭州大學碩士學位論文，2008年4月.

[5]劉運霞，《性賄賂犯罪化探究》，煙臺大學碩士學位論文，2012年3月.

[6]李磊磊，《“性賄賂”入罪問題研究》，華東政法大學碩士學位論文，2012年4月.

[7]張麗云，《性賄賂行為入罪困境研究》，南昌大學碩士學位論文，2013年5月.

[8]梁玉橋，《“性賄賂”入罪之我見》，西南政法大學碩士學位論文，2007年4月.

作者簡介：趙靜（1988-9-4），女，甘肅白銀，單位：甘肅政法學院，專業：2013級碩士研究生，研究方向：刑法學。