現階段勞動法律關系認定中的問題及對策

現實生活中的勞動法律關系呈現復雜多變的現象，為切實保護勞動法律關系主體的合法利益，就要從勞動法律關系的主體，勞動合同的形式要件，事實勞動法律關系的認定，以及勞動法律關系與勞務派遣法律關系的區別等方面來進一步認定勞動法律關系。

勞動法律關系是指法律規范在調整勞動者與用人單位之間勞動過程中所形成的一種權利義務法律關系。勞動法律關系是勞動關系在法律上的表現，是當事人之間發生的符合勞動法律規范、具有權利義務內容的關系。勞動糾紛的認定以及勞動者的勞動行為是否受勞動法律法規的保護，都是建立在是否存在勞動法律關系的前提基礎之上。因此，勞動爭議雙方的勞動法律關系的認定，對解決現實生活中出現的復雜的勞動法律關系具有重要意義。

一、勞動法律關系主體資格的確認及對策研究

勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。

這里所指的勞動者是狹義的勞動者，僅指《勞動法》以及《勞動合同法》規定的達到法定年齡，具有勞動能力，能夠依法簽訂勞動合同，獨立提供勞動服務并獲取勞動報酬的自然人，包括中國公民、外國人和無國籍人。實踐中，關于勞動者的界定主要在于法定年齡的認定上。但在我國勞動法律中只提到了勞動者年齡的下限，即16周歲。《勞動合同法》第15條規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”卻沒有關于勞動者年齡的上限。我國工作人員（含勞動者、事業單位及國家機關的工作人員）的退休，根據的是1978年5月24日第五屆全國人民代表大會常務委員會原則批準的，《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休退職的暫行辦法》，在這兩個規定里指出：“國家法定的企業職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高室、特別繁重體力勞動和其他有害身體健康工作的，退休年齡男年滿55周歲，女年滿45周歲。”據此，可以認定我國的勞動者年齡為16周歲——男60，女55周歲。所以，符合此年齡條件者即為適格的勞動者，換句話講，低于16歲，高于男60歲、女55歲的，不是勞動者，不符合勞動法律關系所規定的主體資格，二者建立的關系不屬于勞動關系。

達不到法定年齡的“勞動者”雖然均為不適格的勞動法律關系主體，但在處理上有區別，用人單位雇傭低于16周歲的未成年人，按照《勞動法》所規定的雇傭童工處罰。高于勞動者年齡上限的雇傭情況按照勞務關系處理。

對于那些接近退休年齡、初次就業的勞動者，我們認為應當考慮到養老金領取的養老保險的最低繳費年限（15年），應允許勞動者選擇是否繳納社會保險，如果一味按照《勞動合同法》的規定執行，往往會降低此部分勞動者就業的機會。還會增加因勞動者清退養老保險的繁瑣手續，不利于對勞動者利益的保護。

二、用人單位主體資格的確認及對策研究

根據《勞動合同法》第二條的規定，用人單位包括境內的企業個體，經濟組織，民辦非企業單位，國家機關，事業單位，社會團體。另根據《勞動合同法實施條例》第三條規定，依法成立的會計事務所，律師事務所等合伙組織和基金會，屬勞動合同法規定的用人單位主體的組織，最基本特征有兩個：一是合法成立，二是有一定的組織機構和財產。

勞動法所規定的用人單位包括：企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織；國家機關、事業單位和社會團體；公辦社會團體。

企業是以盈利為目的的經濟性組織，包括法人企業和非法人企業，是用人單位的主要組成部分。個體經濟組織，是指經工商部門批準登記注冊，并領取營業執照的個體，工商戶。依據《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第一條的規定，個體經濟組織是一般雇工在7人以下的個體工商戶。民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。如民辦的教育事業、衛生事業、文化事業、科技事業、體育事業、勞動事業、民政事業、社會中介服務業、法律服務業等。此類組織為勞動法律關系的最主要的適格用人單位。

國家機關，是指從事國家管理和行使國家權力的機關包括國家元首、中國共產黨各級機關、權力機關、行政機關和司法機關。其錄用的公務員與國家機關的關系不屬于《勞動法》所調整的勞動關系。但其招用并簽訂勞動合同的工勤人員，此部分人員與國家機關的關系屬于勞動關系。

事業單位，是指國家以社會公益為目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。有四個衡量的指標：非企業；國家機構的分支機構；不以盈利為目的，不以貨幣為價值衡量；以增進社會福利，滿足社會文化、教育、科學、衛生等方面需要為宗旨。

事業單位與其有編制工作人員的關系，在過去稱之為人事關系。二者之間發生爭議是由人事爭議仲裁委員會按照《人事爭議處理規定》和相關行政法規處理。

從目前來看，事業單位與其工作人員的關系，是我國人事制度改革的重點。2002年國務院辦公廳轉發《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見》，將聘用制確定為事業單位的基本用人制度。該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第565期2014年第33期-----轉載須注名來源聘用合同的簽訂率逐年提高，目前已超過90%。而在2013年新修訂的《勞動合同法》第九十六條就規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法規定執行。以及將在2014年7月1日起施行的《事業單位人事管理條例》中，規定了事業單位人員聘用合同的期限、初次就業人員的試用期，明確了訂立聘用合同至退休的合同的條件，列明了聘用合同解除的情形以及合同解除、終止后人事關系的終止。條例未規定的，依照《勞動合同法》及其實施條例執行。事業單位與工作人員發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的有關規定處理。

另外作為勞動法律關系與事業單位人事關系最重要的區別之一，事業單位及其人員不用繳納社會保險中的養老保險，但自2014年7月1日起事業單位及其人員也要繳納養老保險。在不久的將來，隨著事業單位改革市場化、企業化的進一步深入，勞動法律關系與事業單位的人事關系必然和二為一成為大的勞動法律關系。

同時，事業單位中還存在一部分人事代理制的人員。人事代理制是指由政府以及部門所屬人才服務中心，按照國家有關人事策法規要求，接受單位或個人委托，在其服務項目范圍內，為多種所有制經濟或非公有制經濟及各類人才提供人事檔案管理，職稱評定，社會養老保險金收繳，出國政審等全方位服務，是實現人員使用與人事管理分離的一項人文規章制度。此部分人員一般與事業單位單位簽訂勞動合同，屬于勞動法律關系。

公辦社會團體是指由國家出資自愿組成，按章程活動的社會組織。有的社會團體如共青團、婦女聯合會，除工勤人員，其他工作人員是公務員。有的是事業單位，如證券監督管理委員會，有正式編制的為事業單位人員，其余在社會上招聘并簽訂合同人員為勞動法律關系。

簡而言之，目前情況下，國家機關、事業單位、公辦社會團體中，無編制的人員與上述用人單位關系就是勞動法律關系。

三、勞動法律關系的認定及對策研究

現實生活是復雜變化的，要解決現實生活中出現的龐雜的勞動法律關系認定問題，還需要我們從勞動法律關系的形式要件、勞動法律關系與事實法律關系的區分上、勞動法律關系與勞動派遣法律關系區分的角度上進行認定。

從勞動法律關系的形式要件上進行認定

在符合主體條件后，應看雙方是否簽訂了勞動合同。根據《勞動合同法》第八條的規定：“建立勞動關系，應訂立勞動合同”。因此，書面的勞動合同使認定勞動法律關系的重要依據。但應當注意的是口頭勞動合同無效。

從勞動法律關系與事實法律關系的區分上認定

雖然《勞動合同法》規定了要求用人單位與勞動者簽訂勞動合同，但現實中仍有大量的用人單位鉆法律空子逃避法律責任，與勞動者未簽訂勞動合同，這就需求以二者關系來認定事實勞動關系。出現事實勞動關系主要有以下情況：一是用人單位應與勞動者簽訂勞動合同而沒有簽訂；二是勞動合同到期后，勞動者沒有與用人單位續簽勞動合同，而勞動者繼續為用人單位工作的；三是勞動合同在履行的過程中，因合同條款違法或用工不符合規定的情況而導致勞動合同無效，勞動法律關系在法律上滅失，但法律并不否認勞動者在原合同履行過程中向用人單位提供的勞動付出。

無論何種形式的勞動者與用人單位的事實勞動關系，均可可通過如下方式加以證明：（1）勞動者為用人單位提供過勞動的材料，如加蓋用人單位公章的業務授權委托書，代簽的業務合同，上班記錄表，出入用人單位的門卡，飯卡，工資條，工作服，暫住證，評定員工等級證明，表彰或處罰決定等等；（2）勞動者同事提供的證言，而且要出庭作證；（3）勞動者任職期間接觸過的客戶的證明，證明自己曾以用人單位的名義向其提供過服務；（4）申請調查取證。勞動者可以申請由仲裁部門或人民法院向社會保險部門、銀行調取相關資料。

這里有一種因意外受傷而認定的特殊勞動關系。最高人民法院在關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡是否認為工傷問題的答復中認為：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛營運中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的規定認定是否構成工傷。”類似的還有一些地方法規，如《廣東省工傷管理條例》第四十二條第二款規定，“用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包方不具備用人資格的，由具備用人單位資格的發包方承擔工傷保險責任。”對于類似掛靠經營中受傷的司機，最高院及一些地方法規規章等態度相對一致，其宗旨就是要最大限度地保障傷者的合法權益，將承包人與司機等的勞務關系改變為發包方與司機等的勞務關系。

上述規定是2007年和2011年9月作出和制定的，規定雖保護了勞動者利益，但執行起來有一定難度。2010年的《社會保障法》明確規定，工傷保險不能單獨交納，必須和養老保險等四險一金一起交納，因此，上述特殊情況下勞動關系確定的規定與在執行起來就存在一定的困難。從最高院的解釋和例如廣東省的地方法規來看，只是確認了特殊情況下的勞動關系，而上述規定的出臺是以前工傷保險在社會保險中可單獨交納為前提的。工傷保險不能單獨交納意味著不能從工傷保險基金中列支工傷者的醫療費用和補償。而如果由掛靠方，發包方為勞動者交納五險一金的話，又與立法者本意不符，也顯失公平。唯一可操作的就是由掛靠方、發包方為司機和承包方的勞動者購買商業的工傷保險。這樣既維護了勞動者的利益，也可以使法律規定得以落實。

區分勞動法律關系與勞務派遣法律關系

勞務派遣是《勞動合同法》所規定的一種新型用工方式，是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，將勞動者派遣至有用工需要的單位，并與實際用工單位簽訂委托合同，由實際用工單位對被派遣勞動者進行指揮，管理。此種用工形式在2008年后發展迅速，但它與勞動關系相比較而言，中間多了一層派遣單位的代理關系，也成為一些用人單位轉移勞動風險的一種新型方式。

首先，2013年7月1日開始實行的新修訂《勞動合同法》以及2014年3月1日開始施行的《勞動派遣暫行規定》中，對勞務派遣作了嚴格的規定。《勞動派遣暫行規定》對勞務派遣單位的資格作了新的限制：（1）注冊資本不少于二百萬元；（2）有與開戶業務相適應經營場所和設施；（3）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（4）經勞動行政部門許可后辦理公司登記；（5）法律、行政法規規定的其他條件。《勞動派遣暫行規定》規定：勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；勞務派遣只能在臨時性、輔助性或替代性工作崗位上實施。這樣，進一步規范了勞務派遣行為，保護了勞動者的利益。

其次，為解決實踐中對臨時性、輔助性或替代性工作崗位即“三性”崗位認識上的偏差，在新《勞動合同法》中作出了針對性規定：（1）臨時性崗位，是指存續時間不超過6個月崗位。這個時間是崗位本身存續時間，而不是被派遣勞動者在某一崗位上的工作時間。這條的規定，主要是針對那些季節性或臨時用工單位而言；（2）輔助性崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位，如一些單位中的保安，保潔等后勤服務崗位；（3）替代性崗位是指用工單位的人員因脫產學習，休息休假等原因無法工作的一定期內，可以由其他勞動者頂替的工作的崗位；（4）為防止濫用勞務派遣用工。新法還規定用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的10%。

雖然《勞動合同法》就勞動法律關系做了詳盡的規定，使得勞動法律關系與勞務派遣法律關系的區分更加明晰，操作性更強。但筆者認為實踐中還是應根據具體情況，充分考慮當事人的意思表示。比如，隨著我國社會保險覆蓋面的進一步擴大，新型農村社會保險已基本覆蓋了整個農村，在這種情況下，許多在農村享有新型農村社會保險的進城務工農民，如果強制要將這些人員納入勞動法律關系中，勢必產生兩種社會保險，這樣顯失公平。另外，從農民工利益考慮（如2013年陜西省農民繳納“新農合”每年80元；城鎮職工醫療保險以最低工資1200元/每月計算，個人全年應繳納288元）。因此，應讓這些人員進行選擇，兩種社會保險只能享有一種。鑒于當今社會流動性的實際，取消原籍新型農村深灰保險有一定的難度，所以可以保留其新型農村社會保險，而將此部分勞動法律關系變更為勞務派遣關系。

綜上所述，對雙方勞動法律關系的認定，可以從法律關系的主體、從雙方簽訂的合同，從事實法律關系，以及區分勞動法律關系和勞務派遣法律關系來認定，同時還應根據立法的本意結合我國社會保險發展的實際綜合判斷。只有這樣，才能體現法律的公平和正義，保護雙方當事人的利益，促進經濟發展，維護社會穩定、和諧。

（作者單位：陜西省法官法警教育培訓中心）