勞務派遣用工在港口企業的法律風險探析

姜振秋++梅葉??

摘 要：勞務派遣用工成為港口企業節約成本，提高人力資管理效率重要途徑；隨著國家法律法規的完善和勞動行政部門對勞務派遣用工的嚴格監管，港口企業勞務派遣用工面臨的法律風險越來越大；采取勞務外包為主要途徑，實施流程再造和加快自動化碼頭建設等措施應對法律風險，以提升港口運營水平。

關鍵詞：港口；勞務派遣；法律風險；勞務外包

1.引言

港口主營業務是貨物裝卸，是勞動力密集性傳統行業，勞動強度非常大，危險性較高，露天作業，工作環境惡劣。雖然改革開放以來，港口生產快速步入了機械化、流程化、信息化的時代，勞動效率大幅提高，勞動用工數量大大減少，勞動強度也大大降低，但是在很多裝卸生產業務中，特別是散雜貨作業，還是需要大量的人力作業，它是機械化作業必不可少的補充環節。為解決城市裝卸工的短缺，港口企業自上世紀80年代中后期，開始逐漸使用勞務輸出工或農民輪換工這也是國內最早勞務派遣制的雛形。勞務輸出工或農民輪換工，大多來自貧困欠發達地區，港口企業一般都是和當地的勞動局洽談合作，與勞動局下設的勞務公司簽訂勞務輸出協議，近年來改為勞務派遣協議，即勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監督下提供勞動。

2.勞務派遣制度的法律屬性與現狀

2.1法律屬性

從法律層面看，勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，然后由派遣單位以勞務服務的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。

2.2港口勞務派遣管理的現狀

勞務派遣工可以大幅降低人工成本，機制靈活，管理簡便，很適合港口企業作業特點，港口企業因而大量使用勞務派遣用工，目前全國很多港口企業的勞務派遣用工數量已經超過了正式用工的數量，在港口的裝卸生產中發揮著不可替代的主力軍作用。

隨著經濟社會的發展，時代的進步，特別是隨著法制的完善，勞務派遣用工方式，也暴露出越來越多的問題。勞務派遣中的問題，主要有：一是管理脫節。勞動者勞動合同關系和工作崗位分別屬于兩家單位，形成對勞動者“兩不管”的狀態，勞務派遣單位只是簡單收取管理費，轉手發一下工資，沒有對勞動者進行實際管理，而港口企業則認為勞動者是勞務派遣單位的員工，自己只是使用單位，對勞動者只是簡單的“以罰代管”。二是參加社會保險不規范。個別港口企業逃避社會保險義務，減少社會保險繳費項目，只是簡單的繳納養老、工傷、醫療等項目，失業、生育保險都不繳納或者是讓勞務人員自己承擔繳納全部的社保費。有的還存在跨地區繳納社會保險的問題，降低繳費基數，達到少繳費目的。三是同工不同酬。勞務派遣人員在港口企業大部分從事的是苦、臟、累、險的工作或者是簡易技能操作，報酬待遇低，即使與正式員工從事相同的工作也享受不到港口企業的獎金和福利，不能同工同酬。四是流動頻繁。勞務派遣人員在港口企業沒有歸屬感，特別是對于新生代勞務者，缺少吃苦耐勞的精神，又沒有職業發展通道，看不到職業發展前景，流動特別頻繁，已經影響了港口企業的生產發展。

3.勞務派遣的立法規范

為了保護勞務派遣人員的合法權益，國家先后制定《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規定》等系列法律法規，法律法規越來越完善，越來越嚴格。特別是《勞務派遣暫行規定》的頒布執行，對于勞務派遣人員合法權益的保護將起到積極的推動作用，《勞務派遣暫行規定》加大了對勞務派遣人員合法權益的保護力度，加重了用工單位的法律責任和義務。對于港口企業來說，所面臨的勞務派遣用工的法律風險就加大了，就要提前研究，積極應對，規避可能發生的法律風險。

4.港口企業使用派遣勞務工風險解析

4.1崗位與數量比例限制的法律風險

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法》并未明確何為“三性”。因規定不細化，導致實踐中可操作性差，執行效果不理想。

《勞務派遣暫行規定》對“三性”進行了細化和明確，其第三條規定，臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

在實踐中，港口企業使用勞務派遣工的崗位大部分都是裝卸工、拖車司機、吊車司機等崗位，而這些崗位都屬于港口的主營業務崗位，按照《勞務派遣暫行規定》，這些崗位都不能使用勞務派遣工。

《勞務派遣暫行規定》第四條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。第二十八條規定，用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

港口企業在使用勞務派遣工的崗位范圍和數量比例上都不符合《勞務派遣暫行規定》。港口企業需要在2年內將勞務派遣工的崗位和數量進行調整，這對港口企業形成很大的法律風險。

4.2同工同酬的法律風險

毋庸諱言，港口企業之所以大范圍大批量使用勞務派遣工的一個重要原因就是為了節省人力資源成本，港口使用一名勞務派遣工的人工成本可能僅是一名正式工成本的二分之一甚至三分之一，這些為港口企業創造了巨大財富的勞務派遣工并沒有分享到港口企業的發展成果，這種情況在國有大中型企業中普遍存在。為了扭轉這種情況，《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。在實踐中，各方面對“同工同酬”的理解差異很大，特別是對“同酬”的范圍界定還沒有達成統一共識，《勞務派遣暫行規定草案》在征求意見過程中，人力資源和社會保障部對“同酬”范圍的解答曾引起巨大的爭議，正式頒布后的《勞務派遣暫行規定》在第七條中僅是規定勞務派遣協議應按照同工同酬原則確定勞動報酬數額和支付方式，對“同工同酬”還是沒有做出一個清晰的界定，但是這也給包括港口企業在內的用工單位埋藏下了法律風險。在司法實踐中，已有法院從社會公平正義和保護勞動者權益的角度出發，對勞務派遣工提出的“同工同酬”勞動爭議案做出了對勞動者有利的裁判。如有勞務派遣工向法院對港口企業提起“同工同酬”的法律訴訟，港口企業一旦敗訴，將會引發連鎖反應，港口企業將承擔天文數字的賠款，法律風險巨大。

4.3跨地區社會保險繳納的法律風險

港口企業大都處于東部沿海發達地區，有的港口企業利用地區經濟發展差異，不是按照港口所在地的社會保險繳納標準來為勞務派遣工繳納社會保險，而是按照勞務派遣公司所在的欠發達地區的社會保險費最低繳納標準繳費，導致發生勞務派遣人員在港口工作發生工傷還要回老家治療的奇怪現象，也使勞動者將來的退休生活得不到很好的保障。

《勞務派遣暫行規定》第五章對此單獨做出了規定，要求對于跨地區的派遣勞動者，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。如果勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。這一規定，將大大加重部分港口企業的用工成本。

5.法律風險規避

5.1市場運作，勞務外包

為了更好地規避上述法律風險，建議港口企業積極轉變經營發展理念，一是參照香港和新加坡港口企業管理模式，改變港口企業獨立封閉運營的模式，按照市場經濟條件下社會化、專業化分工的要求，大力推廣港口勞務外包模式。新加波一個港口碼頭公司的正式員工只有幾十人，它只保留財務、法律、市場營銷、碼頭計劃等內部管理運營崗位，將能外包的業務盡可能的外包給有合法資質和風險抵御能力較強的專業化公司，如將港口運輸業務外包給專業運輸公司，船舶裝卸業務外包給裝卸公司，食堂業務外包給餐飲公司，保安業務外包給保安公司等。

何為勞務外包？為何勞務外包可以規避勞務派遣用工的法律風險？勞務外包是一個通俗稱謂，是指專業的勞務公司以自身的設備、人力資源和專業化管理為競爭力，通過承接用工企業的具體勞務項目，有償完成項目任務的經營方式，實質上是業務承攬。在《合同法》中沒有勞務承包合同的分類，勞務承包合同似可歸屬法定的“承攬合同”。在承攬合同中，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，并且需要把自己的技術和勞力轉移到工作成果中去。勞務承包的合同標的是勞務即工作成果，港口企業按照工作成果支付費用給勞務承包公司，由勞務承包公司獨自進行內部分配，港口企業并不直接管理、支配勞務承包公司的員工，這與勞務派遣有本質的區別。勞務承包公司與港口企業是平等的商事主體，二者之間是業務合同關系，屬于《合同法》調整的范圍，而不受《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》的調整。

港口企業實行勞務外包后，將大大減少勞務派遣工的使用數量，既解決了勞務派遣工的使用崗位和數量比例限制的問題，又避免了同工同酬和跨地區繳納社會保險的問題，還可以廣泛利用各種社會資源，降低設備設施的資金投入，減少管理運營成本，一舉多得。

5.2大力推進港口操作模式再造

改進流程，減少中間操作環節，最大限度減少勞務派遣用工的使用數量，既可以節省生產成本還可以節省人力成本。如在青島港大力推行的進口空箱直取模式，由原先的空箱卸船→拖車港內轉場→胎吊卸箱→場地堆存→胎吊裝箱→拖車外運6個環節簡化為空箱卸船→拖車外運2個環節，取消了原先的4個環節，大大地降低了港口的生產成本。

5.3加快轉型升級，進行信息化技術改造

推進操作無人化，特別是要大力推進無人自動化碼頭的建設改造步伐，如集裝箱閘口在很多港口都已利用信息技術將其改造成無人閘口，冷箱溫度監控由人工抄表改為實行電腦遠程控制、自動記錄，大大減少了用工數量，上海港、廈門港、青島港都已開始研究、啟動自動化集裝箱碼頭的建設，這將改變目前的港口經營模式，把勞動者從繁重的體力勞動中解放出來，也必將減少甚至取消勞務派遣工，也從源頭上消除了勞務派遣用工的法律風險，從而推動港口企業又好又快發展。

6.結束語

建議：勞務派遣用工發展到今天走到了法律的十字路口，嚴格的法律規定和強力的政府監管將使勞務派遣用工的數量大幅減少，港口企業要依法經營就要在2年的短期時間內規范勞務派遣用工， 壓力很大，需要從勞務外包、操作模式再造和信息化變革等方面認真研究，積極應對以防范法律風險。