民事調解檢察監督的范圍
——以天津市首例民事調解監督案件為例

文◎郭 銳

［案件速遞］

民事調解檢察監督的范圍
——以天津市首例民事調解監督案件為例

文◎郭 銳*

【典型案例】2001年1月16日，借款人某國際商務（天津）有限公司因購買商品房所需，向某銀行支行提出8年期住房按揭借款申請，保證人天津某房地產開發有限公司同意為其承擔連帶責任擔保及回購保證責任。經協商一致，三方簽訂了 （津）農銀個房借字第2001-3號住房按揭（抵押）借款合同，并在房產管理局辦理了抵押登記手續。某銀行支行如約履行合同。后由于借款人未能按照合同約定履行還款義務28期以上，某銀行支行向天津A區人民法院提起民事訴訟。在該案公告送達期間，第三人張某某向天津A區人民法院提出第三人參加訴訟的申請，其理由是該抵押房產經協商轉讓給自己，并經天津市B區人民法院（2003）民一初字第975民事調解書予以確認。但是某銀行支行作為該房屋的抵押權人對于該轉讓行為及法院調解并不知情。某銀行支行從天津市A區法院撤訴后，以上述調解書侵害自己利益為由向天津市B區人民法院和天津市某中級人民法院申訴，但均被告知已經超過兩年的申訴時效而不予受理。申訴人遂向檢察機關申訴，要求檢察機關對法院民事調解書進行監督，維護申訴人合法權益。

一、本案調解書存在的主要問題

本案是天津市檢察機關受理的第一起對調解進行監督的案件，當時2013年《民事訴訟法修正案》尚未出臺，對調解進行檢察監督缺乏明確的法律依據。本案爭議主要焦點集中在兩個方面：一個是法院調解書是否存在違法之處；另一個是檢察機關能否對調解進行監督，采用何種形式監督。

從實體上看，該民事調解書存在以下違法之處：第一，本案借款人某商務公司在既未取得抵押權人同意，又未通知抵押權人的情況下，將該抵押房產協議轉讓于第三人張某某，B區法院明知該房產系銀行抵押物 （法院開庭筆錄對此有明確記載），卻仍以（2003）民一初字第975號民事調解書對無效轉讓的行為予以司法確認，違反了《擔保法》第49條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”本案某商務公司作為抵押人，在未通知抵押權人的情況下，將該抵押房產協議轉讓給第三人張某某的行為應為無效。原審民事調解書對無效的轉讓行為進行確認，屬適用法律確有錯誤，嚴重侵害了抵押權人的合法權益，致使抵押權無法行使，銀行對外借款不能回收，造成較大經濟損失。第二，B區法院民事調解書確認債務人某商務公司對某銀行支付尚未償還的貸款由張某某繼續償還，也違反了《合同法》第84條“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”的規定。在未取得債權人某銀行支行同意的情況下，B區法院違法確認將某公司債務轉移至第三人張某某承擔，侵害了債權人的合法權益。

二、本案的監督方式和效果

申訴人某銀行支行認為B區法院（2003）民一初字第975號民事調解書，嚴重侵害了其作為抵押權人的合法權益，在啟動法院再審未果的情況下，依法向檢察機關申訴，要求撤銷違法的調解書，維護其合法權益。檢察機關在受理此案時，最高人民法院和最高人民檢察院 《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見》尚未出臺，民事訴訟法尚未修改，對民事調解是否屬于檢察監督范圍亦未規定。鑒于調解書確實有違法之處，且申訴人權益受到嚴重損害，檢察機關與法院相關部門和領導溝通，取得一致認識的情況下，通過再審檢察建議方式予以監督。由于調解案件審結已近10年，調解書確定的法律關系已基本穩定，只是簡單地“恢復原狀”將不利于矛盾的解決和社會關系的穩定。遂檢察機關向法院建議在維護法律尊嚴、公正的同時，盡量維持社會關系的穩定，爭取較好的法律效果和社會效果。法院同意并采納了檢察機關的建議，在糾正原調解錯誤，保障申訴人正當合法權益得到救濟的前提下，力爭最大限度地保持現有的法律關系和社會秩序的穩定。經過努力，雙方當事人達成調解協議，銀行對外放出的109萬元貸款及利息得以收回，張某某對房屋的所有權關系得以延續。

三、關于民事調解檢察監督的相關問題

（一）民事調解檢察監督的理論和法律依據

在構建社會主義和諧社會的大背景下，法院行使審判權審理案件更加注重案件的社會效果，往往以調解方式結案，近些年更是成為法院所大力提倡和推崇的結案方式。但是隨著法院調解結案數量的日趨增加，也逐漸凸顯出法律對調解監督規定的不足。在民事訴訟法的規定中，檢察機關對確有錯誤的法院生效判決和裁定有權提出抗訴，對調解案件是否能抗訴監督，在當時民事訴訟法中沒有規定。因此，民事調解是否屬于檢察機關抗訴監督的范圍在實踐中產生了爭論。反而最高人民法院在《法釋（1999）4號批復》單方面作出“人民檢察院對調解書抗訴的，人民法院不予受理”的司法解釋，明確將生效調解書排除在檢察機關抗訴監督范圍之外，以司法解釋的方式限定了民事檢察監督的范圍。理論上，關于法院調解的性質主要有三種觀點，審判行為說、處分行為說、結合說。筆者認同結合說，即在訴訟過程中，法院調解以當事人的處分權為基礎，但其中必然包含著法院職權的滲透，法院調解的優勢之一就在于其權威性，所以法院調解是法院行使職權的方式之一。其作為公權力的行使方式，接受法律監督是合理的。從現實情況看，司法實踐中調解結案的比例越來越大，部分基層院的調撤率已達到80%以上。實踐中，強迫調解、誘導調解、虛假調解、惡意調解、雙方串通損害國家或者第三方利益的調解以及明顯違背自愿、合法原則的調解并不罕見，因此，對違法調解進行監督是完全必要的。無論當事人還是法院均可以啟動對于調解的再審程序，沒有道理將檢察機關對民事調解的監督排除在外。相反，在目前司法情況下，迫切需要檢察機關加強對調解的法律監督，維護社會公平正義和國家法律的統一正確實施。

2011年兩高共同制定《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》。該意見第6條規定：“人民檢察院發現人民法院已經發生法律效力的民事調解、行政賠償調解損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。”這一規定解決了多年來爭議的調解監督問題，即不僅可以監督，并且納入了抗訴監督范圍。2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，對現行民訴法進行了部分修改，第208條規定：地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第200條規定情形之一，或發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。據此，檢察機關對民事調解監督已經有了明確的法律依據。

（二）民事調解檢察監督范圍之爭議

雖然民事調解的檢察監督在理論具有合理性，在法律上也有了明確的依據，但在司法實踐對民事調解檢察監督的范圍仍有不同的認識和理解，主要原因在于對何為損害國家利益和社會公共利益的認識不同。第一種觀點認為：凡是違反了法律的強制性規定的調解即屬于違反“兩利益”的民事調解，檢察機關均可以監督。其理由：檢察機關是法律監督機關，監督的是法律統一、正確實施，法律是國家意志的體現，違反了法律即違背了國家意志、損害了國家利益。而在社會公共利益中，公共秩序主要包括社會公共秩序與生活秩序，違反社會公共秩序與生活秩序的行為往往也是違反法律和行政法規的強制性規定的行為，只是法律和行政法規不能對所有違反社會公共秩序的行為作出窮盡性的規定，所以以違反社會公共秩序作為補充。因此違反了法律強制性規定即是損害了國家和社會公共利益。第二種觀點認為：對于民事調解檢察監督的范圍應當嚴格依照民事訴訟的規定，民事訴訟法將違反 “兩利益”確定為檢察監督范圍，對其應該理解為只有國家作為主體享有的國家經濟利益、政治利益、安全利益才屬于國家利益。社會公共利益是指全體社會成員的利益，主要是指公共秩序和善良風俗。該觀點進一步指出，檢察機關不能監督違反自愿原則和違反法律規定的民事調解，否則不符合法律的規定。受此種觀點的影響，民事訴訟法修改前我們對民事調解法律監督通過檢察建議方式予以監督，取得了一定監督效果。但是民事訴訟修改后所有對民事調解的檢察監督均被法院以不屬于“兩利益”，不屬于檢察監督范圍予以駁回。第三種觀點則從程序方面指出，只要民事調解符合《民事訴訟法》第209條規定的情形，無論調解是否于違反“兩利益”，檢察機關均可以予以監督。即認為有下列情形之一的，當事人可以向檢察機關申請檢察建議或者抗訴：人民法院駁回再審申請的；人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；再審判決裁定有明顯錯誤的。

（三）對民事調解檢察監督范圍的理解

修改后《民事訴訟法》第208條明確規定人民檢察院發現人民法院已經發生法律效力的民事調解損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴或者可以提出檢察建議。但國家利益、社會公共利益的內涵和外延是什么，在理論界尚有很多爭論，在實務中也很難把握，導致在司法實踐中難以判斷何謂“損害國家利益、社會公共利益”。如何理解并正確有效行使法律監督職能成為擺在民事檢察工作面前的一個新問題。對于上述觀點分歧，試分析如下：

第一種觀點雖然有利于實踐中把握民事調解監督的范圍，但是顯然擴大了“兩利益”的內涵。如果上述認定成立，修改后民事訴訟法也沒有必要在調解監督上限定“損害國家利益和社會公共利益”，而應將“民事調解”和“其他判決和裁定”的監督條件做同質化處理，違反法律、適用法律錯誤即可監督。而且從其他法律規定看，違反法律與“損害國家利益和社會公共利益”顯然不是等同概念。如《合同法》第52條關于無效合同規定中，將“違反法律、行政法規強制性規定”與“損害社會公共利益”相并列，即表明這一點。在司法實踐中也很難將夫妻一方違反法律擅自處分共同財產、被繼承人立遺囑未給缺乏勞動能力又無生活來源人遺留財產等等類似民事違法行為統統認定為“違反國家利益、社會公共利益”。

第二種和第三種觀點的錯誤在于將《民事訴訟法》第208條和209條之規定割裂開來。從修改后《民事訴訟法》條文規定及其聯系看，檢察機關對違反 “兩利益”、違反自愿原則以及違反法律的規定民事調解均可以監督，只是啟動方式上存在差別。根據《人民檢察院民事訴訟監督規則》規定，人民檢察院民事訴訟監督案件來源包括：當事人向人民檢察院申請監督和人民檢察院依職權發現。《民事訴訟法》第208條規定的是檢察機關依職權發現情況下檢察機關職權如何行使。很明顯，對于檢察機關依職權發現調解違法予以監督的情況，立法限定為“損害國家利益和社會公共利益”兩種情況。將檢察機關主動監督的范圍限定在損害“兩利益”的調解，一方面符合法律對檢察機關的職能定位，即作為維護國家和社會公共利益的代表，在民事訴訟中是對審判權的監督，不針對具體當事人利益。另一方面，民法奉行意思自治原則，充分保障當事人意思自由，有約定從約定，無約定從法律。民事調解無疑是當事人充分行使民事處分權、意思自治的表現，檢察監督應該遵循民法基本原則和民事訴訟規律，對沒有涉及違反國家利益和社會公共利益的民事調解不應主動監督。修改后《民事訴訟法》第209條規定的是當事人啟動檢察監督的條件。對于調解而言，也即如果存在違反自愿合法原則和違反法律規定，當事人按照法律規定可以申請法院再審，如果符合第209條規定的情形，當事人可以根據該條規定申請檢察監督。這是《民事訴訟法》明確規定賦予當事人的權利，任何機構不得任意解釋從而限制當事人這一權利的行使。

綜上，《民事訴訟法》規定檢察機關對民事調解可以進行監督應該從兩方面理解，對于檢察機關依職權發現主動監督的案件應該僅限于 “違反國家利益和社會公共利益”的情形，對于當事人申請檢察機關對調解進行監督的案件，只要符合《民事訴訟法》第209條規定的前提條件即可。

*天津市人民檢察院第二分院［200310］