行賄罪中“謀取競爭優勢”的理解與把握

嚴青　曾輝

在2012年12月“兩高”關于辦理行賄案件的司法解釋中，再次將行賄犯罪構成要件中的謀取競爭優勢入法，為更好地打擊新型行賄犯罪提供了明確的法律依據。但在司法實踐中，如何正確理解和把握謀取競爭優勢還是一個值得高度關注和思考的問題，本文擬就上述問題進行初步的探討。

一、我國行賄犯罪中的關于謀取競爭優勢的規定

（一）謀取競爭優勢在2008年司法解釋中的規定

根據最高人民法院、最高人民檢察院于2008年印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款的規定，在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。這類領域的案例典型的如河北省交通廳原副廳長張全受賄案和廣東省深圳市鹽田區區直機關物業管理中心原副主任汪國棟受賄案。該兩案的概況是2001年至2004年10月，張全利用職務之便，在高速公路工程建設以及高速公路信息管理中心和聯網收費項目招標投標中，本人或通過其子張翼鵬收受有關企業負責人現金、購物卡、股金等折合人民幣共計180萬元。2001年至2003年，汪國棟利用職務之便，在鹽田區政府采購中，采取提前透露評委名單、邀請特定公司推薦的人選作為專家評委等方式幫助有關企業中標，先后多次收受有關企業負責人賄賂共計人民幣89萬元。2006年3月，廣東省深圳市中級人民法院判處汪國棟有期徒刑六年。該兩案都是典型的行賄人在招標和投標活動中，違背公平原則，給予相關責任人錢財，在和其他競爭者中，得到了優勢，并謀取了不正當利益。

（二）謀取競爭優勢在2012年司法解釋中的規定

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第2款的規定，違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。可見，2012年“兩高”印發的《解釋》對行賄罪的打擊領域進一步擴大到其他經濟活動領域。該解釋中的“經濟活動領域”應作廣義的理解，泛指商品或財富之生產、分配、交換、消費等活動的所有領域。這方面的典型案例如黃埔區藥監系統肖佳尚涉嫌受賄案。2009年初至2011年下半年，肖佳尚在任廣州市黃埔區食品藥品檢驗所副主任藥師期間，利用職務便利，為零售藥店開展業務提供幫助，并收受十多家藥店經營者賄送的好處費共計人民幣104萬元。該案并不是傳統的政府采購和招投標，只是經濟活動中分配環節，但在該案中行賄人即零售藥店者正是給予了肖佳尚財物，違背公平原則，謀取了其他零售藥店并不具有的競爭優勢，進而謀取了不正當利益。

另外，在組織人事管理領域，其職務犯罪也是以謀取競爭優勢而行賄為常見。一般來說，組織人事管理活動與培養、考察、選拔干部即干部的錄用、任免、調配、獎懲、升降、培養等有關。在國家機關公務員招錄、公務員職務調整、職務晉升，各級人大代表、政協委員選舉和提名推薦中，都具有一定的競爭性，屬于典型的“組織人事管理活動”。國有單位的職稱評聘、兩院的院士、國務院特殊津貼者的遴選等，不但具有較強的競爭性，而且也與相關人員的工資待遇等直接掛鉤，也應屬于“組織人事管理”的組成部分。近年的典型案件如長治市公務員招考案。長治市人社局原副局長趙波、公務員管理科原科長吉新瑞在2011年長治市公務員考錄體檢中，分別收受遞補考生家長賄賂10萬元、1.7萬元，為遞補考生順利錄用提供方便。長治縣蔭城村黨支部書記、村委會主任賈志紅，為女兒能順利遞補錄取公務員分別向趙波、吉新瑞行賄10萬元、1.7萬元。趙波等人在公務員考錄工作中，濫用職權，行賄受賄。

二、謀取競爭優勢的實踐表現

謀取競爭優勢在司法實踐中應該包括兩種情況：一是本來沒有競爭優勢，試圖通過行賄取得競爭優勢；二是本來有一定的競爭優勢，但為了維持競爭優勢而行賄。

在第一種情況中，本來沒有競爭優勢，通過行賄取得優于別人的競爭條件，其謀取的競爭優勢比較明顯，目的性也比較明確，所以判斷其行為是行賄比較容易。如果有證據表明行賄人口頭或者書面提出謀取利益的請托，這屬于最典型也是容易認定的謀取。當然，實務中鮮有書面形式，常常是行賄人口頭提出請托要求，行賄人只要用語言表達了此種意思，就應當認定“謀取”。實踐中，很多情況下行受賄人之間是不需要用語言明說的，通過彼此的行為就能心知肚明。行賄人謀取利益的行為也不一定要通過明示的方式表露，而且根據我們人情來往等風俗，很多情況下行賄是采取更為隱晦的方式。所以，我們認為在競爭過程中，當行賄人向具有自由裁量的國家工作人員以各種物質利益時，其行為本身就顯露出謀取競爭優勢的意思。

在第二種情況下，如果行為人或者相關單位在競爭性活動中本來就具有一定的競爭優勢，但為了維持這種競爭優勢而給予財物的，也應該屬于“謀取競爭優勢”，進而成立行賄罪。從另一角度看，競爭優勢本身是動態的，所謂行為人在競爭過程中的本有競爭優勢，實際上也可能是不可靠與不確定的。

三、如何收集認定具有謀取競爭優勢目的的證據

司法部門在認定行賄犯罪時，往往會受到賄賂潛規則的影響而對行賄人產生同情。特別是在一些行賄成風的行業，不行賄就辦不成事，刑事司法往往降低入罪的標準，對行賄人網開一面。這是當前司法機關重打擊受賄、輕打擊行賄的重要原因。但近幾年來，隨著經濟社會的快速發展，經濟體制、社會結構、利益格局、思想觀念均在發生深刻變化，一些個人或單位為了自己利益最大化進行行賄等犯罪活動，其形勢令人堪憂。行賄犯罪已嚴重涉及到社會的經濟發展秩序和社會穩定。檢察機關作為國家的法律監督機關，特別是作為專門查處職務犯罪的司法機關，面對日趨復雜、隱蔽、智能的行賄犯罪，有必要對行賄犯罪的新特點、新規律及發展趨勢進行分析研究，尤其是對謀取競爭優勢進行嚴格把握和認定，從而更加有效地懲治和預防行賄犯罪。根據我們在反貪部門工作的實際經驗，對于行賄犯罪中謀取競爭優勢的認定，應從以下幾個方面收集證據：

（一）收集謀取競爭優勢的行賄人證據

通常有行賄人向國家工作人員提出請托，謀取競爭優勢時，請托人即為直接行賄人，自己直接向國家工作人員提出請托事項，并經手送出賄賂。但在實踐中還須注意以下謀取競爭優勢的情況：

1.請托人與直接交付賄賂的人為不同的人。行賄的目的為謀取不正當利益，亦即請求國家工作人員利用職權承諾、實施用以謀取自己的競爭優勢，實現自己的不正當利益。向國家工作人員請托事項的人與直接交付國家工作人員賄賂的人分開。從表象上看，請托的人未送錢財，送錢財的人未請托。這時我們在偵查時，必須將偵查賄賂的鏈條拉長、深挖細查，擴大偵查范圍，固定相關證據。

2.聘請業務員行賄。在一些公司和企業，為在招投標中謀取競爭優勢、實現不當利益之事項，臨時性的招聘業務員，公司、企業的管理層人員在幕后操縱，前臺的業務員直接請托、聯絡、交付賄賂，待權錢交易成功后，業務員成功退出；而公司、企業對業務員打發一點小錢走人。為謀取在另一項招投標和政府采購的競爭優勢，公司、企業又臨時性的招聘業務員。這樣，公司、企業的管理層人員方便洗脫自己的行賄之罪，而把責任全部推脫到業務員身上，一但調查起來，業務員早已不知去向，更有甚者，公司、企業，特別是在一些私營企業里，所登記的業務員檔案有假名、假身份證存在。例如，在醫藥器械行業的招投標中，賄賂謀取競爭優勢的情況較為突出，但查處的難度相當大，特別是直接經手賄賂的人證據難以落實，有時給案件的查處造成被動。

（二）收集謀取競爭優勢的行賄時間證據

行賄謀取競爭優勢，就要說明行賄與取得競爭優勢之間的邏輯聯系。因此，就發生的時間看，應該是發生在相關商業活動或者人事管理活動過程中，包括以下三種情況：

1.事前行賄。在競爭性活動開始前，行為人為在招標投標、政府采購等商業活動中或者在經濟、組織人事管理等活動中獲得競爭優勢，事先給予相關單位或者個人財物的，應直接認定為“謀取競爭優勢”。實踐中謀取競爭優勢的行賄大都發生在競爭性活動開始之前。

2.事中行賄。在招標投標、政府采購等商業活動或者在經濟、組織人事管理等活動開始后結束前的進行過程中，行為人為獲得競爭優勢，給予相關單位或者個人財物的，應認定為“謀取競爭優勢”。換句話說，相關的競爭活動已經開始，在結果尚未確定的進行過程中，行為人為了取得競爭中的優勢而行賄。

3.承諾賄賂。在招標投標、政府采購等商業活動中或者在經濟、組織人事管理等競爭性活動中獲取競爭優勢，事先或者事中約定給予相關單位或者個人財物的，應認定為“謀取競爭優勢”。由于約定在先，行為人試圖通過行賄的允諾破壞正常的競爭秩序，其“謀取競爭優勢”的目的已經顯露，應當認定為“謀取競爭優勢”。由于行為人在競爭活動過程中沒有違反公平、公正原則，接受財物的一方雖然可以成立受賄罪，給予財物的行為不是為了謀取不正當利益，不構成行賄罪。如果國家工作人員暗中主動幫忙，客觀上為行為人謀取了競爭優勢，事后向行為人主動索要財物或者行為人知曉后主動以財物感謝的，也因為其行賄行為沒有事前直接與謀取競爭優勢勾連，不能認定為行賄。

（三）收集謀取競爭優勢時給予的賄賂證據

直接以財物賄賂，即直接以貨幣或者以物品進行賄賂，這是傳統的賄賂形式，例如行賄人直接送給某國家工作人員幾沓人民幣或者一塊名表，在理論和實踐中很好理解和把握。但在實踐中，還須注意以下情形：

1.以投資回報的形式進行賄賂。這種情形表現為請托人的公司、企業等經營實體本身不存在資金上的困難，甚至還有富余資金，但考慮到自己的經營實體有求于國家工作人員，特別是想求得對該經營實體有長期監督、管理職責的國家工作人員給予違反國家法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者給予違反國家法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件或者競爭優勢，被動接受國家工作人員的資金投入，并口頭或書面約定到期的回報率。在公司、企業等經營實體本身不缺資金，或者在經營過程中還出現虧損的情況下，國家工作人員強行“投資”，未實際參與經營管理，結合謀取不當利益的事實，以“投資回報”的形式給予國家工作人員的“回報”（本金除外），應認定為賄賂。因為國家工作人員的這種強行“投資”的行為，與民法上的“誰出資誰受益”的原則有本質區別，所謂的“投資回報”僅是企圖洗脫賄賂的手段和方式。

2.以“勞務費”、“設計費”的名義進行賄賂。這種情形較多的出現在技術性較強而又負有管理、監督職責的國家機關與對應的被管理、被監督的單位之間，例如城建部門和與之相對應的建筑公司、監理公司。這些國家機關的監督、管理人員通常都是技術內行甚至系專家，很容易發現被監督、管理者生產、經營過程中不符合規范的地方，生產、經營者想求得國家工作人員給予違反國家法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者給予違反國家法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件，于是“聘請”國家工作人員對技術性較強的問題或程序進行設計，“聘請”監督、管理者自己設計的，然后以高昂的所謂“勞務費”、“設計費”名義給予國家工作人員以財物。在這種情形下，如果對被管理、監督者提出整改措施和技術要求是國家工作人員工作職責和業務范圍內的份內之事，不存在工作職責和業務以外的所謂勞務，結合謀取不當利益的事實，所謂“勞務費”、“設計費”應當認定為賄賂；如果負有監督、管理職責的國家工作人員是用自己的知識和技能，在職責范圍之外為生產、經營者提供服務，但生產、經營者以明顯高于市場價值的數額給予國家工作人員以“勞務費”、“設計費”，考慮生產者、經營者對該國家工作人員有不當利益的謀求，該明顯高出市場價值數額的所謂“勞務費”、“設計費”應當認定為賄賂。