論代孕的法律規制

肖鵬　葉子云

摘 要：代孕是目前解決妻子不孕不育問題的一項人工生殖技術。本文認為，在我國代孕合法化有其現實基礎和法理依據。在肯定代孕合法化的同時，應當在代孕類型、代孕委托人、代孕母以及代孕合同等方面對代孕進行相應的法律規制，以避免代孕合法化帶來的社會弊端。

關 鍵 詞：代孕；代孕合法化；法律規制

中圖分類號：D923.97 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）04-0108-05

收稿日期：2013-11-26

作者簡介：肖鵬（1970—），男，河南南陽人，廣州醫科大學法學系教授，研究方向為衛生法學；葉子云（1987—），女，江西九江人，廣州醫科大學社會醫學與衛生事業管理專業研究生，研究方向為衛生法學。

基金項目：本文系廣州市教育局2010年市屬高校科研課題的階段性成果，項目編號：10A308；廣東省哲學社會科學“十一五”規劃2010年度學科共建項目的階段性成果，項目編號：GD10XFX04。

一、代孕的界定

目前，學界對代孕的界定主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，代孕就是通常人們所說的借腹生子。即婚姻關系中一方無法生育或不愿“親自”懷孕生育而雇其他女性代為受孕。[1]第二種觀點認為，代孕是指根據約定將委托方丈夫的精子注入自愿代孕母親的體內進行人工授精，或將委托方夫妻的精卵進行體外受精后形成的受精卵植入代孕母親的體內，在代孕母親懷孕、生產后，由委托方夫妻以法定父母的身份撫養子女的情形。代孕根據不同的標準可以分為局部代孕與完全代孕，有償代孕和無償代孕。[2]第三種觀點認為，代孕是指借助現代醫療技術將丈夫的精子注入代孕母親的體內授精或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母親體內懷孕的行為。代孕根據精子和卵子的來源情況不同，可分為以下四種類型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而實施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而實施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母親供卵而實施的代孕；⑷由第三人供精、第三人供卵而實施的代孕。[3]

傳統的借腹生子是通過丈夫與妻子之外的女性通奸的方式進行“代孕”分娩，屬于自然生殖的范疇，但存在與現代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的嚴重沖突。目前的代孕是借助醫學技術由第三人（代孕母）代為懷孕分娩，屬于人工輔助生殖的范疇，不存在與現代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的沖突。顯然，作為人工輔助生殖的代孕與傳統的借腹生子完全不同，至多可以說是現代生殖技術條件下的借腹生子，與傳統的借腹生子在法律與道德上性質完全不同，因此第一種觀點對代孕的界定不可取。目前，代孕技術實施包括三種方式：人工受精方式的代孕、植入受精卵方式的代孕與植入胚胎方式的代孕。顯然上述第二種觀點從純技術角度對代孕的界定是不完整的（沒有包括植入胚胎的代孕）。從醫學的角度看，代孕屬于一種人工輔助生殖技術，但實施需要委托代孕夫妻、受托代孕母、實施代孕的醫療機構、精子或者卵子提供方等四方共同參與，并涉及到諸多法律與道德問題，因此，對代孕的界定不能僅僅基于醫學技術的角度，也要考慮代孕涉及的法律與道德因素。上述第三種觀點從純技術角度對代孕的界定顯然需要從代孕涉及的法律與道德因素加以完善。

對代孕進行界定，應根據目前代孕技術的現狀，同時考慮代孕實施中涉及相關利益各方以及涉及的法律與道德因素。據此，筆者認為，代孕可做如下界定：根據不孕夫妻與代孕母的約定，醫療機構借助醫學技術將丈夫的精子注入代孕母的體內授精或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母體內，在代孕母懷孕、分娩后，委托方夫妻對出生的嬰兒取得法定父母身份的情形。代孕根據精子和卵子的來源情況不同，可分為以下四種類型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而實施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而實施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母親供卵而實施的代孕；（4）由第三人供精、第三人供卵而實施的代孕。

二、代孕合法化之辯

1996年，我國首例“代孕母親”試管嬰兒在北京出生，由此也引發了國內關于代孕的爭論。肯定者主張代孕應合法化，其主要理由為：首先，代孕符合法律規定的公民身體權；其次，代孕作為一種民事行為，遵循了平等、自愿、不危害社會的民法基本原則；第三，代孕符合社會發展的需要，有利于對現代社會倫理道德的維護；第四，代孕在解決夫妻不育問題上優于收養。[4]反對者認為國家應禁止代孕，其主要理由包括：首先，代孕違背了在我國根深蒂固的儒家倫理綱常觀念，很難為人們普遍接受，代孕子女也肯定會遭人歧視；其次，代孕會引起許多嚴重的社會問題，如會造成未婚單親家庭、造成親屬關系的混亂、為代孕委托者提供了選擇孩子性別的機會、會給“納妾”打開方便之門、高額的代孕費用將誘惑很多窮困的婦女“商業性代孕”、 一些女性利用金錢將本屬于自己的“生育責任”轉嫁給代孕婦女造成不公平，等等；第三，代孕母違反我國法律規定的計劃生育法定義務。[5]

目前，否定代孕的主張得到我國法律的認可。2001年2月20日衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。筆者認為，代孕作為不孕女性福音的一項最新醫療技術，不僅有其客觀的社會需求，同時也有其法理與道德根據，國家對其采取一刀切的禁止做法值得研究。筆者主張代孕合法化，其主要根據詳述如下。

（一） 現實社會客觀需要代孕——妻子不孕不育大量存在

千百年來不孕不育始終是人類社會的隱痛，不孕不育仍然是現代醫學必須面對的難題。據有關資料顯示：2001年我國不孕發病率平均為12%，[6]2009年我國不孕不育癥的發生率為15%，[7]呈現明顯的上升趨勢。WHO已宣布將不孕不育癥與心血管疾病、腫瘤并列為當今影響人類生活健康的三大主要疾病。目前，對于因妻子子宮被切除、子宮病變、子宮異常等原因不能懷孕以及妻子健康原因（如嚴重的心臟病）不適宜懷孕的夫妻來說，只有通過代孕技術才能實現其生育自己子女的愿望?；加胁辉胁挥Y的夫妻實現生育子女的愿望是合理合法的正當要求，作為幫助其實現生育子女愿望的代孕技術與其它人工輔助生殖技術一樣顯然有客觀的、現實的合理需要。對于能夠幫助不孕不育夫妻實現生育自己子女的合理正當要求的新技術，世界上已有不少國家與地區采取了有管制的許可，我國簡單化地全面禁止顯然是不恰當的。

（二） 代孕能夠有效解決因女性不孕不育而導致的社會問題

我國是一個儒家傳統文化影響深遠的國度，“不孝有三、無后為大”的儒家傳統觀念在許多人的觀念中仍然根深蒂固，對于許多夫妻來說，生育子女不僅僅是他們的一個愿望，而是其生活中最重要的一項“使命”。社會學家費孝通先生在研究我國鄉土生育制度時指出：孩子的出生，不但給夫婦創造了一個共同的將來的展望，而且把這空洞的將來具體的表示了出來，為夫婦創造了一件共同的工作，一個共同的希望，一片同的前途。[8]（p163）因此，生育子女對于夫妻家庭關系的維護具有舉足輕重的作用。相反，夫妻不能生育子女、特別在妻子不孕不育的情況下，極有可能造成夫妻離婚、家庭破裂的后果。正如一位代孕需求者所言：一個家庭如果沒有孩子是維持不了的……，沒有孩子不是和丈夫離婚就是位置被“二奶”擠掉，但我想如果我們這些弱勢女性有了孩子，我們就不會被丈夫拋棄。[9]顯然，在妻子不能生育子女的情況下，離婚或者丈夫采取婚外生育子女往往是許多夫妻的無奈選擇。研究表明，我國當前不孕不育癥的發病率高達15%，其中由于女性原因的不孕不育占41.3%，在女性不孕不育中，只能通過代孕解決的至少占女性不孕不育的24.5%，占全部不孕不育的10%。[10]毫無疑問，必須通過代孕才能解決的女性不孕不育已經是一個大量存在的社會問題，其導致的后果對和諧社會以及婚姻家庭的影響不可低估。家庭是社會的細胞，夫妻離婚導致家庭破裂不利于社會和諧，而丈夫婚外生育子女也是與現代婚姻家庭道德格格不入的，而代孕能夠幫助這類不孕不育妻子有效解決這些問題?？梢?，代孕對社會和諧與婚姻家庭道德的維護是極為重要的。

（三）代孕解決夫妻不能生育的社會問題優于收養

夫妻不能生育子女對家庭與婚姻的破壞作用早已成為一個備受關注的社會問題，因此，現代國家不約而同地制定了收養制度以試圖解決該社會現實問題。事實上，在收養制度普遍存在的今天，妻子不能生育導致離婚以及丈夫婚外生育現象的大量存在足以說明，收養制度對于解決夫妻不能生育子女問題作用是非常有限的。其主要原因是在我國這樣一個血緣關系備受重視的社會，收養子女只是解決了不能生育夫妻形式上子女的有無問題，并不能建立收養夫妻與被收養子女之間的血緣關系。作為解決妻子不能生育的方法——代孕，除了由第三人供精、第三人供卵而實施的代孕之外，其他三種類型的代孕所生子女均與不能生育夫妻具有一定的血緣關系。顯而易見，在解決夫妻不能生育問題上，由第三人供精、第三人供卵之外的其它三種類型代孕不僅解決了不能生育夫妻子女的有無問題，并且使代孕所生的子女與不能生育夫妻之間具有一定的血緣關系。因此，在我國這樣一個血緣關系備受重視的社會，在解決夫妻不能生育問題上，代孕明顯優于收養制度。在法律許可代孕的國家，學者比較代孕與收養的后果表明：代孕后只有0.3%的法律糾紛，收養子女卻有15%的法律糾紛。[11]這也說明了在解決不孕不育夫妻需要子女問題上，代孕優于收養。既然我國法律肯定了收養作為解決夫妻不能生育社會問題的方法，那么比收養明顯更優的解決方法——代孕理應得到法律的肯定。

（四）代孕的法理依據——夫妻生育權與公民身體權

⒈夫妻生育權——代孕的法理依據之一。1968年5月，聯合國第一次世界人權會議通過的《德黑蘭宣言》第16條規定：父母享有自由負責地決定子女及其出生間隔的基本人權。該規定表明，生育權作為一項基本人權已經得到國際社會肯定。1992年4月，我國通過的《婦女權益保障法》第47條首次規定了生育權。該條規定：婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。2001年12月，我國通過的《人口與計劃生育法》根據計劃生育的基本國策再次規定了公民生育權。該法第17條規定：公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。上述立法內容表明，國際社會普遍肯定的公民生育權已經得到我國法律的明確肯定?？陀^上，一個生命的形成需要男女兩性的共同意志和共同付出，并且男女兩性婚內生育是人類生育的唯一正當方式。顯然，生育權作為每個公民的一項基本人權以夫妻生育權的方式存在才具有正當性。據此，筆者認為，我國法律規定的公民生育權確切地講是夫妻生育權，其內涵應為夫妻雙方共同享有依法生育或不生育的自由以及在自主地生育或不生育受到阻礙、侵害、障礙時請求他人幫助與法律保護的權利。當夫妻以選擇生育來行使夫妻生育權并且不孕不育癥構成夫妻生育權實現的現實障礙時，顯然借助人工輔助生殖技術幫助其實現受孕生育是我國法律規定的夫妻生育權的應有之意。因此，在我國法律明確規定夫妻生育權的情況下，代孕作為幫助不孕不育夫妻實現夫妻生育權的一項醫學技術，其合法化也是夫妻生育權的應有之意。正如美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”（Baby M）案所言“如果一個人有權以性交方式生育，那么他就有權以人工方式生育。如果生育是受到保護的，那么生育的方式也應受到保護。本法庭認為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生孩子”。[12]（p41）在上位法（法律）明確規定夫妻生育權的情況下，衛生部以下位法（部門規章）禁止代孕技術客觀妨害夫妻生育權的實現，存在與上位法的實質沖突。

2. 公民身體權——代孕的法理依據之二。身體權是公民的基本人權之一。傳統的身體權是指以自然人的生理組織整體為客體，自然人維護其身體完整性的權利。隨著醫學技術的進步以及社會法律倫理的進化，現代普遍認為身體權作為公民的一項基本人權是指以自然人的生理組織整體為客體，自然人維護其身體完整性，依法自由支配其器官和其它生理組織的權利。根據我國公民身體權的相關法律規定，公民自愿將自己身體組成部分的血液、皮膚甚至個別器官轉讓給他人屬于合法行使身體權并為社會道德肯定的行為。顯然公民為幫助不孕夫妻實現生育愿望將子宮出借的行為應沒有超出行使公民身體權的范圍。因為該行為與公民將其身體組成部分轉讓他人相比對公民身體損害更低。因此，代孕是代孕母行使身體權的正當行為，應當得到法律肯定與保護。我國禁止代孕實質是對公民基本人權——身體權的限制，有違“基本權利法律保留”之法理。

總之，筆者主張代孕合法化，同時也承認代孕會造成諸如未婚單親家庭、親屬關系混亂、子宮商業化、生育責任轉嫁等社會弊端。因此，在肯定代孕合法化的同時，應對其進行法律規制，以避免其帶來的社會弊端。

三、代孕法律規制的內容

代孕是為了實現代孕委托人生育子女的目的由代孕母、代孕委托人、供卵或者供精的第三人以及醫療機構共同參與的活動，該活動在法律上是三個合同關系。①因此，為了避免代孕帶來的社會弊病，應對代孕進行如下法律規制：

（一）對代孕類型的規制

由第三人供精、第三人供卵代孕生育的子女與代孕委托人沒有血緣關系，同時對代孕委托人還存在負擔高額代孕醫療費用、承擔代孕失敗風險的問題，顯然這種類型的代孕在解決妻子不能生育問題上與傳統的收養制度相比存在明顯劣勢，從代孕委托人的利益考量，法律應明確禁止由第三人供精、第三人供卵的代孕。

在解決妻子不能生育問題上，由丈夫供精、代孕母供卵的代孕與由丈夫供精、第三人供卵的代孕后果完全相同（在與不孕不育夫妻血緣關系上），但由丈夫供精、代孕母供卵的代孕客觀上存在代孕母與代孕子女的血緣關系，容易產生代孕母與委托代孕夫妻之間對代孕生育子女的親權糾紛，因此，在法律允許由丈夫供精、第三人供卵代孕的情況下，由丈夫供精、代孕母供卵的代孕應予禁止。

由于高額的代孕報酬會誘惑很多窮困的婦女為高額酬金而“商業性代孕”，導致婦女“子宮商業化”與婦女“生育責任”不公平的社會問題，所以商業性有償代孕應禁止，代孕母只能得到法律承認的必要補償費用。最早允許代孕的英國在1985年通過的《代孕協議法》及1990年通過的《人類受精與胚胎學法》都否定了商業性有償代孕。②

總之，在代孕類型方面，對代孕應做如下法律規制：代孕僅限于由丈夫供精、妻子供卵的代孕；由丈夫供精、第三人供卵的代孕以及由妻子供卵、第三人供精的代孕。

（二）對代孕委托人的規制

男女兩性婚內生育是目前人類生育的唯一正當方式，代孕作為一種人工輔助生殖技術只有服務于婚內生育才具有正當性，因此，代孕委托人應當是合法夫妻雙方，單身男性或者女性作為代孕委托人法律應當禁止。代孕作為一種人工輔助生殖技術，只有在夫妻無法自然生育時應用才具有正當性，因此只有在妻子經診斷確認無法懷孕（如先天性無子宮、子宮被切除、子宮病變、異常不能懷孕）以及經診斷確認不宜懷孕（如嚴重的心臟?。┑姆蚱尬写胁攀钦數模瑫r考慮避免一些優勢婦女轉移“生育責任”導致的婦女不公平社會問題，在規制代孕委托人時法律應明確規定：委托代孕的夫妻必須是妻子經診斷確認無法懷孕或者經診斷確認不宜懷孕。考慮到上述關于代孕類型的規制，作為代孕委托人的夫妻雙方必須至少一方具有健康生殖細胞。在代孕委托人方面，法律應規制如下：代孕委托人應滿足下列條件要求：第一、妻子經診斷確認無法懷孕或者經診斷確認不宜懷孕；第二、夫妻雙方至少一方具有健康生殖細胞；第三、代孕委托必須由夫妻雙方共同完成。

（三）對代孕母的規制

代孕存在損害代孕母生育能力與身體健康的可能，為了最大限度地降低代孕對代孕母生育權與身體健康權的損害，代孕母應限于已經合法生育子女的婦女，并且處于適宜生育的年齡。同時，為避免代孕引起的倫理問題，代孕母與代孕委托人之間不能是直系親屬關系。因此，對代孕母應做如下法律規制：代孕母應滿足下列條件要求：第一、已經合法生育自己的子女；第二、處于適宜生育的年齡階段；第三、與代孕委托人不具有直系親屬關系。

（四）對代孕合同的規制

⒈代孕合同應采取書面形式。代孕合同其實包括三個具體的合同關系：代孕母與代孕委托人之間的委托代孕合同；醫療機構與代孕母、代孕委托人之間的代孕醫療技術服務合同；代孕委托人與供卵者或者供精者之間的供卵或者供精合同。為減少和有效處理代孕中的糾紛，代孕合同應采取書面形式。

⒉代孕合理費用應由政府明確規定數額。委托代孕合同中代孕母得到委托代孕夫妻的必要補償（以下簡稱代孕合理費用）具有合理性。在商業性有償代孕被法律禁止的情況下，為了防止合法形式掩蓋下的商業性有償代孕的發生，對代孕合理費用應由政府明確規定數額（或者計算方法）予以規制。在實踐中，代孕合理費用應由雙方約定在代孕合同中，表現為代孕費用條款。對代孕合理費用的規制可通過對代孕合同中費用條款的規制實現。因此，對代孕合同的費用條款應規制如下：代孕母有權得到政府明確規定的代孕必要補償費用，該費用無論代孕是否成功代孕母均應得到；委托代孕合同中超出政府規定的代孕必要補償費用以外的費用約定無效。

⒊代孕委托人應取得代孕母所生子女父母的法律地位。從代孕合同的目的考慮，代孕母所生子女應由代孕委托人取得其父母的法律地位。為了防止關于代孕子女法律地位的糾紛，保護代孕委托人的權益，對委托代孕合同內容的規制應明確要求在委托代孕合同內容中。具體應包含如下條款：代孕委托人依照本合同依法取得代孕母所生子女父母的法律地位，代孕母在分娩后應將代孕所生子女交給代孕委托人撫養。

⒋代孕母有權終止代孕合同并要求相應補償。委托代孕合同的履行時間較長，加之懷孕生育又具有較大風險，因此可以說無償代孕是為了代孕委托人的利益而由代孕母單獨承擔較大風險的活動，顯然委托代孕合同關系對代孕母是極不利的。為了最大限度地降低代孕母承擔的風險，維護代孕母的正當利益，委托代孕合同應包含下列內容：代孕母在醫師實施代孕手術之前有權隨時終止代孕合同；在醫師實施代孕手術成功后妊娠可能損害其身體健康時，有權終止妊娠；代孕母由于代孕身體健康受到損害有權要求代孕委托人給予相應補償。

⒌代孕合同在衛生行政機關審核登記后生效。書面代孕合同是代孕當事人明確相互權利義務關系的文書，為了保障法律對代孕規制的有效實現，國家應當對代孕合同進行審核登記管理。在許可代孕的英國設有專門機構HFEA（人類受孕與胚胎學管理局）負責檢查代孕協議內容的合法性。我國代孕合同登記管理應包含如下內容：第一，縣級以上衛生行政機關依法對代孕合同進行審核，代孕合同符合法律關于代孕要求的，依法予以核準登記，代孕合同在核準登記后生效；第二，具有實施代孕醫療服務資格的醫療機構依據審核登記的代孕合同實施代孕。

筆者建議，應以上述對代孕的規制為基礎制定我國的《代孕法》（或者《代孕條例》），在完善的法律規制下，代孕必將對我國建設和諧社會產生積極的推動作用。

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：In China，Surrogacy should be legalized because it be demanded by realistic society and it be included in childbearing right of man and wife，and physical right of citizen，and it is better than adoption while solving infertility of man and wife.In order to remove ills from surrogacy，it should be governed by law on kinds of surrogacy，the client of surrogacy，surrogate motherhood and surrogate contract.

Key words：surrogacy；surrogacy's legalization；regulation by law