論國際刑法中的“大國一致”原則

于飛　李蕾

摘 要：在國內學術界，關于國際刑法基本原則的研究，一般以傳統國內刑法的基本原則為基本框架展開，很少有學者論及“大國一致”原則。在國際政治及聯合國機制的共同作用下，國際刑法中罪名的形成可以不受國內刑法中罪刑法定主義、罪刑等價主義、法律不溯及既往、一事不二理等原則的限制，某行為是否入罪、是否審判、管轄權如何分配的依據只是國際社會尤其大國對特定行為的態度表示。本文分析并論述了“大國一致”這一特有原則作為國際刑法基本原則的基本依據、演進脈絡及具體作用。

關 鍵 詞：國際刑法；“大國一致”原則；國際犯罪

中圖分類號：D997.9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）04-0113-05

收稿日期：2013-03-04

作者簡介：于飛（1983—），男，遼寧本溪人，復旦大學法學院訴訟法專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法；李蕾（1985—），女，江蘇徐州人，復旦大學法學院訴訟法專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法。

關于國際刑法，國內學界一般將其看成是國內刑法問題向國際法的延伸。到了近現代，國際刑法出現了新的趨勢，即犯罪本來是在一個國家實施的，但隨著犯罪的跨國化、國際化趨勢不斷蔓延，犯罪行為涉及到國際社會中的多個主權國家，與犯罪行為的發展趨勢相反，國內學界和實務界對國際犯罪的犯罪行為進行研究的基本原理、基本理論卻沒有發生根本變化。在國際刑法的框架中，罪刑法定主義、罪刑等價主義、法律不追究既往、一事不二理等等，這樣固有的刑法原則在國際刑法中都沒有得到全面的落實，傳統刑法牢不可破的原則在國際法上并不需要加以嚴格的遵守。因此，國際刑法不等于簡單地國際法加刑法，而是有著自身特殊的原則與特點，“大國一致”原則就是國際刑法中最具特殊性的原則之一。

一、國際刑法中“大國一致”原則的存在依據

之所以國際刑法中“大國一致”原則可以存在并發揮作用，核心問題在于國際刑法與國內刑法的本質區別。國際刑法既不是行為規范也不是裁判規范，只是國際社會對一種特定的行為、對一系列特定行為所表現出來的基本態度。國際刑法的上述性質、特征決定了該學科實際上沒有如國內刑法一樣的、一系列的明確準則和體系。因此，在國際社會中，國際罪行的確立、管轄權的分配、刑事審判的推動，往往受到“大國一致”原則的支配和約束。

（一）國內刑法的本質屬性

從本質上講，國內刑法的社會功能和本質特征與道德規范和宗教規范相同，都屬于行為規范。不同之處在于，國內刑法實際是一個社會在長期共同生活中，為了維持這個社會最基本的運行秩序，為了保障社會最低的倫理道德準則的有效性和權威性而設置的一種確定人的最低行為標準的行為規范。這就是刑法的第一個特征，即行為規范。社會設定一個最低的道德規范，設定一個最低的宗教規范，同樣也設定了一個最低的法律規范。如果不遵守上述規范，在宗教領域內就形成宗教罪孽，在道德領域內就形成反道德行為，在刑法領域內就構成犯罪行為。這是刑法的第二個特征，即裁判規范。在長期的社會發展過程中，國內刑法的行為規范的職能逐步退化，裁判規范的功能越來越強大。例如，當今社會，我們一般不會考慮某行為為什么會脫離刑法的要求構成犯罪，我們只考慮該行為是否觸犯了刑法。也就是說，為什么觸犯刑法已無關緊要，是否觸犯刑法才至關重要。即，甲為什么偷乙的錢無關緊要，甲是否偷了乙的錢才至關重要。所以，經過長期演變，到了當代社會，國內刑法已基本上處于裁判規范，用刑法的方法來遏制人的行為，維持社會秩序及最低的道德準則已經不是刑法的職能了。

（二）國際刑法的本質屬性

國際刑法中的國際罪行，本質上是國際社會為了共同譴責國際社會所不能容忍的行為而形成的主權國家的一致意見。也就是說，國際刑法既不是行為規范也不是裁判規范，只是國際社會對一種特定的行為或對一系列特定行為所表現出來的基本態度。這種基本態度可以完全不受傳統的國內刑法基本準則的制約。也正因如此，在國際刑法當中，罪和罰是不成比例的，在國際刑法中形成一個罪名可以不受國內刑法的傳統的、基本的原則限制，僅僅只是國際社會對一種或一系列特定行為的一種態度的表示。有鑒于此，若將國際法加刑法看成是國際刑法的主要特征，一方面會產生大量認識偏差；另一方面，要么忽略了國際罪行的主要特征，要么強化了國際刑法的裁判作用。

此外，國際刑法不是傳統國內刑法能夠涵蓋的，它不以國內刑法目的、刑事政策目的為原則。國際刑法實際上只有單純的懲罰目的，它從來不把懲罰作為一種刑事政策，這是它同國內刑法完全不同的一個區別。例如，二戰結束后，紐倫堡審判確定的原則就是被指控在二戰中犯有戰爭罪行、種族滅絕罪行的罪犯不受追訴時效的限制，這意味著國際刑法永遠要懲罰特定犯罪人。傳統國內刑法設立了很多限制懲罰的條件，如追訴時效、行刑時效，而國際刑法從未設置此類制度。再如，1992年發生的前南地區種族沖突問題，聯合國成立了一個前南國際刑事法庭追究，米洛舍維奇死了，卡拉季奇2008年被抓，審判、懲罰他已經沒有任何意義。況且，在波黑地區的種族沖突是非難辨，但既然已經形成了國際準則，除非準則被撤銷，國際社會就一定要一直貫徹下去。所以，卡拉季奇當心理醫生后被人舉報，最后前南法庭發出通緝令抓獲卡拉季奇。審判消耗了大量的司法資源，沒有任何政策價值，唯一的價值就是闡明一種立場——國際刑法必須懲罰國際罪行。

筆者認為，國際刑法實際上沒有如國內刑法一樣的、一系列的明確準則和體系。國際刑法最重要的原則實際上不是原則，反而是破壞傳統國內刑法原則的原則。也就是說，在國際刑法的框架中，罪刑法定主義、罪行等價主義、法律不追究既往、一事不二理等等，這樣固有的刑法原則實際上在國際刑法中都沒有得到全面的落實，傳統刑法牢不可破的原則在國際法上并不需要加以嚴格的遵守。紐倫堡審判確定的重要的準則之一就是：法律可以追究既往。因為二戰結束以后，戰爭罪、反人道罪、反和平罪和種族滅絕罪四種罪行的刑事責任的法律依據是都由1945年聯合國決議頒布的，如果把聯合國決議看作是國際法的淵源，那么事實上它追究的罪行的時間都在決議生效之前，所以它是用事后立法的方法來追究刑事責任的，這很顯然是追究既往的做法。

究其原因，國際刑法既不解決主權國家之間的權利關系，又不研究國際刑法與國際犯罪之間的政策目的，其實際上僅解決國際社會當前發生的、在國際社會中不能容忍的、觸及國際社會共同利益的危害行為的一種權益之計和應對措施。因此，國際刑法在如此的國際社會環境中形成了獨有的研究方法，這種研究既不是國際法的也不是刑法的。本文所探討的，就是國際社會依據什么來界定某種行為是國際罪行，從而需要受到懲罰。

二、國際刑法中“大國一致”原則的發展演進

（一）聯合國創立之初的“大國一致”原則

“大國一致”原則的提出，是聯合國考慮到國聯失敗前車之鑒的基礎之上設置的。國聯實行“全體一致”原則，大會的決議，除盟約特別規定者外，均需全體一致通過。作為國聯的重要倡導者之一的美國，國聯的教訓給其帶來的不僅是教訓，更是啟發和經驗。聯合國設立“大國一致”原則主要基于三個方面原因：一是吸取國聯教訓；二是美國為了領導戰后世界，對“大國一致”原則的竭力推動。需要指出的是，聯合國建立初期，美國對于“大國一致原則”的提倡和支持，既為了提高聯合國的權威，同時也為了保護本國利益；三是二戰的國際局勢對于推動該原則的建立起到了極為重要的作用。當時的國際社會形勢要求，只有各大國實現合作才能戰勝法西斯，并維持國際社會和平，“大國一致”原則對于協調大國行動、避免沖突、維護國際社會整體利益具有重要作用。

所謂“大國一致”原則，就是常任理事國對程序問題以外的一切實質性問題有否決權，即“五大國一致”的原則。說到底，“大國一致”原則的思想觀念，就是小國的利益可以忽略不計，因為小國對整個國際社會共同利益的影響不大。可以說，大國一致也就是戰勝國一致。所以，至今形成的格局就是二戰戰勝國中的大國主導聯合國，安全理事會中的5個常任理事國就是在二戰期間主要的戰勝國：美國、英國、法國、中國、蘇聯。具體講，目前國際秩序就是15個國家決定，5個國家是安理會常任理事國，10個國家是安理會非常任理事國。實際上，就是英美法俄中這5個常任理事國起決定作用，由安理會常任理事國提案，再經安理會15個國家表態。但實質上，在各國表態投票之前，各個國家之間經過政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交聯合國全體大會表決。盡管自60年代起，廣大發展中國家大批加入進聯合國并在其中發揮著越來越重要的作用，但這并未從根本上、也很難從根本上改變該原則對聯合國的決定性影響。

（二）“大國一致”原則向國際刑法領域的滲透

在國際社會的“無政府”狀態下，鑒于各國的法律制度明顯不同，加之意識形態上的差別，各主權國家很難形成對待國際犯罪行為絕對一致的價值觀念和判斷準則。這就導致國際刑法的一系列準則被“靈活使用”。所以，在缺乏明確“大國一致”態度的事項上，國際刑法的原則都有例外，都有被破壞的可能性，因為國際刑法不是一個獨立、統一思想體系下的產物。以引渡為例，“政治犯不引渡”的問題就被“靈活使用”：不想引渡甲的時候甲就是政治犯，想引渡甲的時候甲就是非政治犯。同樣，國際刑法反對審判政治犯罪，但是改換名目，審判政治犯罪的可能性仍然存在。

在各類涉及對某一行為規定為國際犯罪的聯合國公約、聯大決議的審議過程中，在聯合國有關國際和平與安全的決策過程中，盡管聯大、秘書長在掌握信息、判斷形勢方面均有主動權，在提出政策選擇方面，聯大擁有廣泛的建議權，但最終確定政策目標和方案的權力集中在安理會，特別是常任理事國。這是由聯合國誕生的背景和運行的基礎決定的。國際關系史表明，國際社會中發生的具有劃時代意義的事件往往是大國之間相互角力的結果。聯合國的創建從一開始就是大國意志的體現。也就是說，聯合國從一開始就打上了大國關系的烙印，聯合國誕生過程中的每一階段性成果無不體現著大國之間的競爭與合作。但有一類特定行為嚴重侵犯國際社會整體利益，世界各國無法容忍，卻又是必須加以制裁的，諸如戰爭罪、侵略罪、種族滅絕罪、計算機犯罪、全球性的腐敗犯罪等跨國、國際犯罪行為。這些具有極大社會危害性的行為絕不是一個主權國家能夠解決的問題，這些犯罪現象在整個國際社會中卻又必須要解決，所以國際社會在上述領域內必須協同一致，必須形成一個鮮明的共同態度。這個共同意志形成的核心，也是特定行為入罪的關鍵——“大國一致”原則。

總的說，國際刑法實際上就是大國為主導的、全球大部分國家的共同一致的想法，這個共同一致的想法就是大國一致強行推行，其中必然存在妥協與強迫。

（三）國際強行法概念的建立、鞏固、昌盛進一步推動了特定跨國、國際危害行為的入罪

國際法中存在著軟法和硬法的差別。所謂軟法，實際上就是無法改變的、法的最基本的準則，大家都自愿接受的規范，例如國際習慣法規則；所謂硬法，實際上就是國際法上的強行法。筆者認為，其強制力的效力依據在于大國一致的藐視和強迫。也就是說，大國通過藐視否定了一部分國家的主張，這才是國際強行法的本質。《維也納條約法公約》規定：“就本公約而言，國際法強行規則是指列國國際社會作為整體接收并承認為不得背離，且只能發生在后而具有同樣性質的國際法規則予以更改的規則。”“一般國際法新強行規則發生時，與該規則抵觸的任何現行條約成為無效并終止。這意味著國際社會存在某些從根本上具有強制性的法律規則。”[1]（p37）正如美國國際法學者亨金教授所說：自第二次世界大戰后，國際法制度已經發展出“強行法”的概念，即國際法承認若干具有最高法律性質，連條約或習慣法也不能改變的強行規則。[2]這類強行法規范包括《聯合國憲章》第2條第4款規定的禁止一國對他國使用武力，以及國際社會普遍承認的禁止滅絕種族、禁止奴隸貿易等規范。強行法規范著國家主權和主權國家，對應著國際法上所謂的“國家對所有人的義務”。

在權利層面，國際強行法否定絕對主權，維護國際社會共同利益。隨著全球一體化進程的發展和國際融合的意識帶動著國際公共秩序的大背景、大氣候的形成，國際社會本位的理念逐步得到認同。在此理念下，主權國家不可為所欲為，特定行為必須受到限制，例如滅種、奴隸制和奴隸貿易、海盜、戰爭罪行等。換言之，無論主權國家是否簽訂相關條約，此類行為均被嚴格禁止，因為這些行為被侵犯的利益屬于國際社會整體利益，不容任何主權國家以絕對主權的觀念進行侵犯和破壞。在義務層面，國際強行法為主權設定對應義務，為主權設定邊界。隨著國際社會交往日益深入、緊密和復雜，其中有些問題，例如環境保護、戰爭犯罪等問題涉及的不僅僅是簡單的、有限的一兩個國家的利益沖突與協調，很多國際問題關系到所有國家的利益，為了保護這些共同利益，單個國家對國際社會承擔著一般性的義務。①

一般來說，國際法框架內國際強行法的確立、穩固和昌盛，為國際刑法中危害國際社會的行為奠定了基礎、掃清了障礙、提供了動力。國際強行法特別禁止的行為，在國際刑法領域內想獲得聯合國通過進而入罪，困難不大。

三、國際刑法中的“大國一致”原則在國際刑事司法中的作用

無論是從《聯合國憲章》的規定還是聯合國戰后50年的經驗來看，“大國一致”原則都是聯合國安全機制最主要的運行規則。在國際刑法領域內，確定國際犯罪從未有過立法性的政策，導致某些種類的個人行為犯罪化的國際立法進程以偶然的方式發展而來，其間并不存在一以貫之的國際犯罪的概念和標準。在國際刑事司法領域，大國一致原則同樣扮演者重要角色，發揮著極為重要的推動作用。

（一）“大國一致”原則是界定國際犯罪的主要驅動力

界定國際犯罪難題的本質在于國際刑法的國際習慣法規則淵源的模糊屬性與當代國際刑法理論強調的罪刑法定主義的要求之間相互矛盾。

國際犯罪也即“違反國際刑法規范中的規定可能影響人類的和平及安全，悖反人類基本價值觀”的行為，并且認為“該行為也可能是國家行為或國家政策支持的產物”。[3]總之，對于國際犯罪的本質特征，學界公認的觀點是，相應的行為已經具有明顯而嚴重的國際危害性，對整個國際社會的和平與安全、人類的生存與發展造成了嚴重危害或威脅，而世界上絕大部分主權國家都積極希望加以遏制的嚴重行為。[4]（p13）此外，關于國際犯罪，西塞羅將其稱為“全人類的敵人”。[5]（p96）

然而，“世界上絕大部分主權國家都積極希望遏制的嚴重行為”在國際公約、聯大決議等審議過程中如何付諸實踐，某一行為是否構成國際犯罪，操作層面上的關鍵還在于大國的態度。也就是說，對于跨國（國際）的、危害國際社會整體利益的、大國一致同意懲罰的行為，國際刑法必須將其定義為國際犯罪并進行懲罰。也就是說，大國對待特定行為的基本態度，體現著特定行為在國際刑法領域是否入罪的標準。

（二）“大國一致”原則是刑事管轄權分配的決定因素

在國際刑事司法領域內，刑事管轄權采取的是分配原則。此類刑事管轄權并不采取傳統刑法固有的屬地主義、屬人主義、保護主義等固有的原則，而是采取國際大國一致合理分配的原則。這種管轄權的分配實際上并沒有標準，采取的就是“大國一致”的標準。也就是說，大國在相互之間利益沖突過程中不斷的協調、妥協、折中，最后形成一般準則，這個準則而后被用來分配國際刑事審判的一系列權利。紐倫堡審判實際上就是二戰主要的戰勝國英、美、蘇三國首先在伊朗召開的會議，那時戰爭還沒結束。1944年，三國首先確定了一個原則，即戰爭結束以后要追究戰爭發起國的刑事責任，這個決定當時是把戰爭發動者和戰爭的執行者都納入審判對象。但是，到了紐倫堡審判的時候，審判出現了變化，法國和中國加入了審判的主導國家（中國只是名義上的發起國，并未起到主導作用，實際上是西方國家操作的），唯一能夠與西方國家在審判過程中進行抗衡、較量的是蘇聯。但總的看，紐倫堡審判是國際刑事司法中“大國一致原則”的鮮明體現。

（三）“大國一致”原則促使國際社會迅速形成共識，有力打擊犯罪

在聯合國框架內，“大國一致”原則在戰后聯合國的發展歷程中發揮了巨大作用。正因為否決權只給五大國，而不是所有會員國，該原則使得聯合國提高了決策效率，使聯合國在大國可以達成一致的問題上，決策果斷，行動機敏。[6]實證層面，國際社會聯合一致打擊洗錢犯罪，就是“大國一致”原則在國際刑法領域內發揮巨大作用的最好例證。反洗錢，從提出到今天，也就經歷了20多年時間。20世紀80年代末的“禁毒公約”開始，似乎是突然之間，反洗錢的政策口號蜂擁而至，快速形成了與之相關聯的、系統的國家法律文獻和各國的國內法律制度。國際社會中，在各大國的積極倡導和大力推動下，打擊洗錢活動已經具有了宏觀戰略的刑事政策意義。在國際公約的范圍內，打擊洗錢活動只是一種刑事政策的手段，最終目的則在于遏制肆虐的毒品犯罪、龐大的有組織犯罪、橫行的恐怖主義活動，以及一切嚴重危害社會的刑事犯罪。而其最根本的目的在于遏制與消除年均逾3萬億美元洗錢總額背后所隱匿的巨大的破壞力量。國際社會主要大國倡導的從下位犯罪入手控制和預防上位犯罪的思想原則，一改傳統刑事政策直接遏制犯罪的思想方法，在當代刑事政策的領域內已經逐步發展成為一根標新立異的標桿，引導著刑事政策的發展方向。[7]

在“大國一致”認為需要打擊、遏制、懲罰洗錢犯罪的堅定態度下，從1988年聯合國大會通過的“禁毒公約”首先倡導各國立法規定洗錢犯罪以來，建立國家與個人之間的這種特殊的刑事法律關系和刑罰關系已經成為一種國際慣例，而通過刑罰的方法來制裁嚴重的洗錢行為，已經成為世界絕大部分國家的基本法律準則。由此，國際刑法中“大國一致”原則的巨大功能可見一斑。

“大國一致”這一原則、態度、機制，究竟能夠在國際刑事司法領域內凝聚多少力量，形成多少法律文獻，建立多少制裁手段，還需要具體展開分析。但在短短20多年里，聯合國框架內形成了《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》、《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》等一系列法律文獻；相應的，歐盟框架內形成了《關于清洗、搜查、扣押和沒收的犯罪收益的公約》、《關于防止利用金融系統洗錢的指令》、《關于清洗、識別、追蹤、凍結、扣押和沒收犯罪財產與收益的框架決議》等一系列法律文獻；與此同時，在銀行金融行業領域內的國際組織形成了《打擊洗錢、恐怖融資、擴散融資國際標準：金融行動特別工作組建議》、巴塞爾銀行監管委員會《關于防止利用銀行系統用于洗錢的聲明》、《沃爾夫斯堡反洗錢原則》等一系列法律文獻。簽署了公約、制定了法律，緊接著就是貫徹落實。國際組織和世界各個大國，為此又不厭其煩地制定了一系列反洗錢的執行制度與工具體系，相繼形成了嚴密的考核依據和評估標準。

【參考文獻】

[1]李浩培.強行法與國際法[A].中國國際法年刊（1982）[C].中國對外翻譯出版公司，1982.

[2]Hengkin，International Law：Politics and Values，p.38.

[3]（美）巴西奧尼.國際刑法導論[M].法律出版社，2006.106.轉引自張筱薇.新型國際犯罪研究[M].法律出版社，2012.24.

[4]張筱薇.新型國際犯罪研究[M].法律出版社，2012.

[5]（美）巴西奧尼.國際刑法導論[M].法律出版社，2006.

[6]曲萌，王東岳.從“大國一致”原則看聯合國的安全機制[J].山東省農業管理干部學院學報，2004，（01）.

[7]陳浩然.反洗錢法律文獻比較與解析[M].復旦大學出版社，2013.

（責任編輯：王秀艷）

Abstract：In Chinese academic circles，the study of international criminal law is generally based on the traditional principle of domestic criminal law，there is few scholar study the principle of unanimity.Under the common role in international politics and the mechanisms of the United Nations，the formation of crime in international criminal law doesn't have to be restricted in Principle of legality，Principle of equivalence，Law of non retroactivity，and One thing only science.Whether a behavior should be a crime，whether it should be on trial，and how to allocation of jurisdiction only rely on the attitude of international community，especially the attitude of great powers.This article analyses and discusses the fundamental basis，the developing track，and the specific action of the principle of unanimity，which is special in the principles of international criminal law.

Key words：International Criminal Law；the principle of unanimity；the international criminal