電子商務治理新代碼

阿拉木斯

2010年下半年，國家各部委圍繞電子商務的相關規定陸續出臺：國家工商總局《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》于6月1日頒布，要求自然人網商具備登記注冊條件的，依法辦理登記注冊；文化部《網絡游戲管理辦法》于6月9日頒布，要求虛擬貨幣發行和交易企業辦理許可證；央行《非金融機構支付服務管理辦法》于9月1日實施，要求第三方支付機構一年內申請支付許可證；財政部《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》于9月26日頒布，要求銷售者注冊資本不低于5000萬人民幣；新聞出版總署《關于促進出版物網絡發行健康發展的通知》于12月7日發布，規定出版物網絡發行單位需要取得《出版物經營許可證》和《音像制品經營許可證》。

此外，圍繞網絡知識產權保護方面，2010年10月5日，國務院辦公廳發布《關于成立全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動領導小組的通知》；同年12月28日，商務部等九部委緊急發出《打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動網絡購物領域實施方案的通知》，明確本次行動以新聞出版業、日用消費品為重點整治領域；以圖書、音像、電器、服裝、化妝品、食品、藥品、母嬰用品等為重點查處產品。

新環境

近三年來，我們看到，一方面，隨著我國以淘寶為代表的面向消費者的電子商務每年以近乎100%的速度增長，京東、凡客、眾多團購網站的“野蠻生長”，麥考林、當當的海外上市，網民的快速膨脹，網商、網貨成長神話的不斷涌現，都使得中國的電子商務走到了幾乎是沒有人不關注，或者說是不得不被關注的十字路口；而另一方面，整個行業在快速發展中暴露出的各種問題，如團購、代購中的消費者保護問題、個人信息保護問題、假冒偽劣商品問題、知識產權保護問題、行業競爭秩序問題，乃至轟轟烈烈的“3Q大戰”、淘寶被圍，等等，更加劇了來自各個層面的關注和擔憂。在這樣的大環境下，各個政府部門的“該出手時就出手”似乎也就順理成章了。尤其是“3Q大戰”的爆發，更使得種種圍繞互聯網和電子商務的政策措施躊躇滿志、頻頻出手。

中國電子商務在走過“技術改變商業”的第一個十年后，在下一個“商業改變社會”的十年，來自規則和制度層面的改變和被改變看來已不可避免。雖然不能否認政策干預的必要性，以及盡快建立健全法律法規、規則體系的緊迫性，更不能否認中國電子商務在快速發展中存在的種種問題和缺陷，但對于我國電子商務這種有著自己獨特成長方式和個性且發展極其迅猛的生態系統，在我們的政府部門全面出手實施積極的政策措施之前，是不是真的已經把一些原則問題想清楚了？

新問題

憑借許可制真的可以管好互聯網和電子商務嗎？

發展與規范二者均不偏廢，說起來容易，具體到一些棘手的問題，真的能做到嗎？

面對跨十幾個部門的電子商務，如何才能組織起有效的部門協調？同樣，對于大量跨區域的電子商務，管轄劃分的世界級難題究竟應如何破解？

網絡實名制已成為兩難，不實施時種種管理措施沒法落實，實施時又往往遇到來自網民的重重阻力，如何突圍？

在這個虛擬空間里，如何保證我們的一些政策措施能得以真正落實而不僅僅停留在文件的層面？

一句簡單的“虛擬世界與現實世界沒有不同，現有的法規可以延用到所有互聯網問題”，真的就可以解決所有問題嗎？

對于這個高度依賴技術環境的商業應用，什么問題適合于法律規制，什么問題適合于技術控制，而什么問題又更適合于經濟杠桿調節？或者針對同一問題，三種手段的組合應如何有效搭配？

在這個自下而上成長起來的領域，法律法規和行業自律又該如何組合？什么問題應更多地去依靠行業自律，甚至可以全部依靠行業自律？

法制在這個高速變幻的領域，如何真正實現自身的動態化，以使法制不至于落后于現實太過久遠？

大多電子商務交易的數額都很小，一旦出現糾紛或爭議，行政和司法力量的介入基本都是不經濟的，但如果不介入，任由事態發展又無法維護消費者的合法權益。這個兩難問題又該怎么處理？

細數下來，類似的原則性問題還真不少。這些問題不解決，不能用國外電子商務立法中總結出來的自治原則、功能等同原則、技術中立原則、最小干預原則在立法者、執法者中達成普遍的共識，政府在處理電子商務發展中具體某一類問題的時候，出現這樣那樣的偏差，甚至事與愿違，也就不足為奇了。

比如，2008年北京工商局出臺的“網店新規”、2010年出版行業協會頒布的“圖書禁折令”、2010年工信部針對個人網站實施的拍照登記等措施、2011年文化部實施的網絡游戲家長監護工程，如果我們把這幾個規定匯集在一起，就會發現，立法者的本意都是很好的，都是為了規范和促進這個領域的發展，具體做法也都是按照法律或傳統的管理制度辦的，但網民或多或少地不買賬、不領情的情形卻一再出現。政府的良苦用心不能被理解，政策措施的效果也打了折扣：“網店新規”遭到了網商的反對；“圖書禁折令”不得不在提出半年多后取消； “個人網站拍照登記”的做法被《人民日報》質疑；而近期出臺的網絡游戲家長監護工程又因為手續繁瑣而被認為實施效果欠佳。

就連曾一度被炒得沸沸揚揚的《電子簽名法》，實施至今已經六年有余，在消費者層面到底應用得如何？在司法層面又曾在多少個判例中作為法院裁判的依據？恐怕也是值得認真反思的一些問題。問題的癥結到底在哪里？其實，當政府部門在處理類似問題時一而再、再而三地遇到反彈的時候，當我們各個政府部門都在雄心勃勃地立法和管制，卻依然有那么多尚且說不清楚的原則性問題的時候，我們就不得不懷疑：是不是我們在更高的路徑選擇、原則把握方面出了什么問題？

新主張

在我們反思政府治理電子商務的路徑選擇和原則把握的同時，其實已經有很多國內外的學者做著類似的思考，并得出了一些很有價值的結論。他們都從不同側面反映著類似的問題并提出了很多有價值的解決思路。endprint

關于軟法。北京大學法學院姜明安教授在其《完善軟法機制，推進社會公共治理創新》一文中指出：軟法是相對于硬法而言的，軟法與硬法比較，具有創制的渠道多元化，通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機制而實現規范人們行為等特點，是調整社會關系的制度創新。

在現代社會，軟法之治在公共治理中起著極為重要的作用，今天的法治在很大程度上應該是軟法之治。盡管軟法也有很多的缺陷和不足，如不統一、不穩定、缺少剛性等，需要硬法對之加以適當規制，但純硬法的治理有著更多的弊病：如政府不得不為形式正義而犧牲實質正義，為嚴格執法、機械執法而不惜損害人的尊嚴，從而引發執法者與被管理者的尖銳對立，等等。

關于非正式制度。非正式制度是指一些文化、道德和輿論等約束機制，如習俗、傳統、道德倫理、意識形態等。它是人們在長期的交往中自然形成的，具有持久的生命力，是構成代代相傳的文化的一部分。從歷史上看，非正式制度早于正式制度，其內容非常廣泛，甚至可以說除了正式制度外，凡是能對人的行為有制約的規則都是非正式制度。

與正式制度相比較，非正式制度可稱為是“軟制度”。因為非正式制度留下了演進的余地，附屬于內在規則中的懲罰在很多情況下是可變的，由此增強了非正式制度的包容能力。當然，非正式制度同樣可以制約人際關系，調整人的行為。非正式制度具有正式制度不具有的一些特點。

諾思曾在諾貝爾獎的演講中指出，離開了非正式規則，即使把成功的西方市場經濟制度正式的政治、經濟規則搬到第三世界和東歐國家也難以成為取得良好經濟績效的充分條件。因此，正式規則應立足于非正式規則，盡量減少“緊張性”，達到“相容性”，這樣才能降低制度變遷成本，提高制度績效。

關于網絡治理結構。美國網絡法學者勞倫斯·萊斯格教授提出了著名的網絡行為規制四要素理論：即在現實社會中，人的行為受四個要素的制約，它們分別是法律、準則、市場和結構。其中準則主要指社會行為規則和道德規則，市場指完成某行為所必需的市場成本或價格，而結構指天然或人為的技術限定。

在四要素的規制模型中，法律不僅僅直接規制人的行為，而且還通過影響準則、市場和結構這三個要素來間接規制人的行為。在網絡環境中，萊斯格教授將“結構”改稱為“代碼”。他認為，以美國為例，現實世界主要受法典的規制，而網絡世界則主要由代碼所規制。相對于現實世界的代碼——即結構而言，代碼在這里專指虛擬世界的代碼——即網絡的結構，包括構成網絡所必須的軟件、硬件及網絡協議和技術標準。

鏈接

國家至今還沒有一部規范電子商務的法律法規，甚至連一部政府部門規章都沒有，有些省市試探性出臺過規范電子商務的政府規章，但是由于其權威性不夠和操作性不強，加之商務、工信、工商、宣傳、公安等部門相互推諉扯皮，基本上是發揮不了什么作用，最多是頭痛醫頭腳痛醫腳。權威性法律的缺失，不痛不癢的地方部門規章無法使花樣翻新的電子商務犯罪得到有效控制，公民本就脆弱的消費心理被無序的電子商務蹂躪得疲憊不堪，而這一切大有愈演愈烈之勢。目前電子商亂象的主要表現：

1、色情傳播：利用傳播色情毒害青少年、詐騙錢財。

2、網上婚介騙錢騙色：為用戶提供網上婚介、交友平臺詐騙錢財，導致女青年被騙財騙色，甚至兇殺案件也時而有之；

3、網上賭博：利用網上賭博詐騙錢財；

4、網上傳銷：利用網上傳銷詐騙錢財；

5、網游無孔不入：令青少年上癮無法自拔；

6、虛設網上商店：利用各類渠道宣傳推廣假冒偽劣侵權商品，詐騙錢財；

7、虛假廣告層出不窮：利用其處在絕對優勢的公信力地位，公開叫賣假冒偽劣商品；

8、第三方支付不規范：由于沒有法律法規約束第三方支付，他們為了利益，多數只管收錢，一旦發生糾紛，他們可以把責任推得干干凈凈；

9、違禁物品：現在沒有網上買不到的東西，也沒有網上賣不掉的東西，什么槍支、毒品、爆炸物品、竊聽器、針孔攝像機、管制警械等都在網上大肆叫賣。endprint