電子商務(wù)治理新代碼

阿拉木斯

2010年下半年，國家各部委圍繞電子商務(wù)的相關(guān)規(guī)定陸續(xù)出臺：國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》于6月1日頒布，要求自然人網(wǎng)商具備登記注冊條件的，依法辦理登記注冊；文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理辦法》于6月9日頒布，要求虛擬貨幣發(fā)行和交易企業(yè)辦理許可證；央行《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》于9月1日實施，要求第三方支付機構(gòu)一年內(nèi)申請支付許可證；財政部《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》于9月26日頒布，要求銷售者注冊資本不低于5000萬人民幣；新聞出版總署《關(guān)于促進出版物網(wǎng)絡(luò)發(fā)行健康發(fā)展的通知》于12月7日發(fā)布，規(guī)定出版物網(wǎng)絡(luò)發(fā)行單位需要取得《出版物經(jīng)營許可證》和《音像制品經(jīng)營許可證》。

此外，圍繞網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護方面，2010年10月5日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于成立全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》；同年12月28日，商務(wù)部等九部委緊急發(fā)出《打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域?qū)嵤┓桨傅耐ㄖ罚鞔_本次行動以新聞出版業(yè)、日用消費品為重點整治領(lǐng)域；以圖書、音像、電器、服裝、化妝品、食品、藥品、母嬰用品等為重點查處產(chǎn)品。

新環(huán)境

近三年來，我們看到，一方面，隨著我國以淘寶為代表的面向消費者的電子商務(wù)每年以近乎100%的速度增長，京東、凡客、眾多團購網(wǎng)站的“野蠻生長”，麥考林、當(dāng)當(dāng)?shù)暮Ｍ馍鲜?，網(wǎng)民的快速膨脹，網(wǎng)商、網(wǎng)貨成長神話的不斷涌現(xiàn)，都使得中國的電子商務(wù)走到了幾乎是沒有人不關(guān)注，或者說是不得不被關(guān)注的十字路口；而另一方面，整個行業(yè)在快速發(fā)展中暴露出的各種問題，如團購、代購中的消費者保護問題、個人信息保護問題、假冒偽劣商品問題、知識產(chǎn)權(quán)保護問題、行業(yè)競爭秩序問題，乃至轟轟烈烈的“3Q大戰(zhàn)”、淘寶被圍，等等，更加劇了來自各個層面的關(guān)注和擔(dān)憂。在這樣的大環(huán)境下，各個政府部門的“該出手時就出手”似乎也就順理成章了。尤其是“3Q大戰(zhàn)”的爆發(fā)，更使得種種圍繞互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的政策措施躊躇滿志、頻頻出手。

中國電子商務(wù)在走過“技術(shù)改變商業(yè)”的第一個十年后，在下一個“商業(yè)改變社會”的十年，來自規(guī)則和制度層面的改變和被改變看來已不可避免。雖然不能否認政策干預(yù)的必要性，以及盡快建立健全法律法規(guī)、規(guī)則體系的緊迫性，更不能否認中國電子商務(wù)在快速發(fā)展中存在的種種問題和缺陷，但對于我國電子商務(wù)這種有著自己獨特成長方式和個性且發(fā)展極其迅猛的生態(tài)系統(tǒng)，在我們的政府部門全面出手實施積極的政策措施之前，是不是真的已經(jīng)把一些原則問題想清楚了？

新問題

憑借許可制真的可以管好互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)嗎？

發(fā)展與規(guī)范二者均不偏廢，說起來容易，具體到一些棘手的問題，真的能做到嗎？

面對跨十幾個部門的電子商務(wù)，如何才能組織起有效的部門協(xié)調(diào)？同樣，對于大量跨區(qū)域的電子商務(wù)，管轄劃分的世界級難題究竟應(yīng)如何破解？

網(wǎng)絡(luò)實名制已成為兩難，不實施時種種管理措施沒法落實，實施時又往往遇到來自網(wǎng)民的重重阻力，如何突圍？

在這個虛擬空間里，如何保證我們的一些政策措施能得以真正落實而不僅僅停留在文件的層面？

一句簡單的“虛擬世界與現(xiàn)實世界沒有不同，現(xiàn)有的法規(guī)可以延用到所有互聯(lián)網(wǎng)問題”，真的就可以解決所有問題嗎？

對于這個高度依賴技術(shù)環(huán)境的商業(yè)應(yīng)用，什么問題適合于法律規(guī)制，什么問題適合于技術(shù)控制，而什么問題又更適合于經(jīng)濟杠桿調(diào)節(jié)？或者針對同一問題，三種手段的組合應(yīng)如何有效搭配？

在這個自下而上成長起來的領(lǐng)域，法律法規(guī)和行業(yè)自律又該如何組合？什么問題應(yīng)更多地去依靠行業(yè)自律，甚至可以全部依靠行業(yè)自律？

法制在這個高速變幻的領(lǐng)域，如何真正實現(xiàn)自身的動態(tài)化，以使法制不至于落后于現(xiàn)實太過久遠？

大多電子商務(wù)交易的數(shù)額都很小，一旦出現(xiàn)糾紛或爭議，行政和司法力量的介入基本都是不經(jīng)濟的，但如果不介入，任由事態(tài)發(fā)展又無法維護消費者的合法權(quán)益。這個兩難問題又該怎么處理？

細數(shù)下來，類似的原則性問題還真不少。這些問題不解決，不能用國外電子商務(wù)立法中總結(jié)出來的自治原則、功能等同原則、技術(shù)中立原則、最小干預(yù)原則在立法者、執(zhí)法者中達成普遍的共識，政府在處理電子商務(wù)發(fā)展中具體某一類問題的時候，出現(xiàn)這樣那樣的偏差，甚至事與愿違，也就不足為奇了。

比如，2008年北京工商局出臺的“網(wǎng)店新規(guī)”、2010年出版行業(yè)協(xié)會頒布的“圖書禁折令”、2010年工信部針對個人網(wǎng)站實施的拍照登記等措施、2011年文化部實施的網(wǎng)絡(luò)游戲家長監(jiān)護工程，如果我們把這幾個規(guī)定匯集在一起，就會發(fā)現(xiàn)，立法者的本意都是很好的，都是為了規(guī)范和促進這個領(lǐng)域的發(fā)展，具體做法也都是按照法律或傳統(tǒng)的管理制度辦的，但網(wǎng)民或多或少地不買賬、不領(lǐng)情的情形卻一再出現(xiàn)。政府的良苦用心不能被理解，政策措施的效果也打了折扣：“網(wǎng)店新規(guī)”遭到了網(wǎng)商的反對；“圖書禁折令”不得不在提出半年多后取消； “個人網(wǎng)站拍照登記”的做法被《人民日報》質(zhì)疑；而近期出臺的網(wǎng)絡(luò)游戲家長監(jiān)護工程又因為手續(xù)繁瑣而被認為實施效果欠佳。

就連曾一度被炒得沸沸揚揚的《電子簽名法》，實施至今已經(jīng)六年有余，在消費者層面到底應(yīng)用得如何？在司法層面又曾在多少個判例中作為法院裁判的依據(jù)？恐怕也是值得認真反思的一些問題。問題的癥結(jié)到底在哪里？其實，當(dāng)政府部門在處理類似問題時一而再、再而三地遇到反彈的時候，當(dāng)我們各個政府部門都在雄心勃勃地立法和管制，卻依然有那么多尚且說不清楚的原則性問題的時候，我們就不得不懷疑：是不是我們在更高的路徑選擇、原則把握方面出了什么問題？

新主張

在我們反思政府治理電子商務(wù)的路徑選擇和原則把握的同時，其實已經(jīng)有很多國內(nèi)外的學(xué)者做著類似的思考，并得出了一些很有價值的結(jié)論。他們都從不同側(cè)面反映著類似的問題并提出了很多有價值的解決思路。endprint

關(guān)于軟法。北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授在其《完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新》一文中指出：軟法是相對于硬法而言的，軟法與硬法比較，具有創(chuàng)制的渠道多元化，通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機制而實現(xiàn)規(guī)范人們行為等特點，是調(diào)整社會關(guān)系的制度創(chuàng)新。

在現(xiàn)代社會，軟法之治在公共治理中起著極為重要的作用，今天的法治在很大程度上應(yīng)該是軟法之治。盡管軟法也有很多的缺陷和不足，如不統(tǒng)一、不穩(wěn)定、缺少剛性等，需要硬法對之加以適當(dāng)規(guī)制，但純硬法的治理有著更多的弊?。喝缯坏貌粸樾问秸x而犧牲實質(zhì)正義，為嚴格執(zhí)法、機械執(zhí)法而不惜損害人的尊嚴，從而引發(fā)執(zhí)法者與被管理者的尖銳對立，等等。

關(guān)于非正式制度。非正式制度是指一些文化、道德和輿論等約束機制，如習(xí)俗、傳統(tǒng)、道德倫理、意識形態(tài)等。它是人們在長期的交往中自然形成的，具有持久的生命力，是構(gòu)成代代相傳的文化的一部分。從歷史上看，非正式制度早于正式制度，其內(nèi)容非常廣泛，甚至可以說除了正式制度外，凡是能對人的行為有制約的規(guī)則都是非正式制度。

與正式制度相比較，非正式制度可稱為是“軟制度”。因為非正式制度留下了演進的余地，附屬于內(nèi)在規(guī)則中的懲罰在很多情況下是可變的，由此增強了非正式制度的包容能力。當(dāng)然，非正式制度同樣可以制約人際關(guān)系，調(diào)整人的行為。非正式制度具有正式制度不具有的一些特點。

諾思曾在諾貝爾獎的演講中指出，離開了非正式規(guī)則，即使把成功的西方市場經(jīng)濟制度正式的政治、經(jīng)濟規(guī)則搬到第三世界和東歐國家也難以成為取得良好經(jīng)濟績效的充分條件。因此，正式規(guī)則應(yīng)立足于非正式規(guī)則，盡量減少“緊張性”，達到“相容性”，這樣才能降低制度變遷成本，提高制度績效。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)治理結(jié)構(gòu)。美國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯·萊斯格教授提出了著名的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)制四要素理論：即在現(xiàn)實社會中，人的行為受四個要素的制約，它們分別是法律、準則、市場和結(jié)構(gòu)。其中準則主要指社會行為規(guī)則和道德規(guī)則，市場指完成某行為所必需的市場成本或價格，而結(jié)構(gòu)指天然或人為的技術(shù)限定。

在四要素的規(guī)制模型中，法律不僅僅直接規(guī)制人的行為，而且還通過影響準則、市場和結(jié)構(gòu)這三個要素來間接規(guī)制人的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，萊斯格教授將“結(jié)構(gòu)”改稱為“代碼”。他認為，以美國為例，現(xiàn)實世界主要受法典的規(guī)制，而網(wǎng)絡(luò)世界則主要由代碼所規(guī)制。相對于現(xiàn)實世界的代碼——即結(jié)構(gòu)而言，代碼在這里專指虛擬世界的代碼——即網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，包括構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)所必須的軟件、硬件及網(wǎng)絡(luò)協(xié)議和技術(shù)標準。

鏈接

國家至今還沒有一部規(guī)范電子商務(wù)的法律法規(guī)，甚至連一部政府部門規(guī)章都沒有，有些省市試探性出臺過規(guī)范電子商務(wù)的政府規(guī)章，但是由于其權(quán)威性不夠和操作性不強，加之商務(wù)、工信、工商、宣傳、公安等部門相互推諉扯皮，基本上是發(fā)揮不了什么作用，最多是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。權(quán)威性法律的缺失，不痛不癢的地方部門規(guī)章無法使花樣翻新的電子商務(wù)犯罪得到有效控制，公民本就脆弱的消費心理被無序的電子商務(wù)蹂躪得疲憊不堪，而這一切大有愈演愈烈之勢。目前電子商亂象的主要表現(xiàn)：

1、色情傳播：利用傳播色情毒害青少年、詐騙錢財。

2、網(wǎng)上婚介騙錢騙色：為用戶提供網(wǎng)上婚介、交友平臺詐騙錢財，導(dǎo)致女青年被騙財騙色，甚至兇殺案件也時而有之；

3、網(wǎng)上賭博：利用網(wǎng)上賭博詐騙錢財；

4、網(wǎng)上傳銷：利用網(wǎng)上傳銷詐騙錢財；

5、網(wǎng)游無孔不入：令青少年上癮無法自拔；

6、虛設(shè)網(wǎng)上商店：利用各類渠道宣傳推廣假冒偽劣侵權(quán)商品，詐騙錢財；

7、虛假廣告層出不窮：利用其處在絕對優(yōu)勢的公信力地位，公開叫賣假冒偽劣商品；

8、第三方支付不規(guī)范：由于沒有法律法規(guī)約束第三方支付，他們?yōu)榱死妫鄶?shù)只管收錢，一旦發(fā)生糾紛，他們可以把責(zé)任推得干干凈凈；

9、違禁物品：現(xiàn)在沒有網(wǎng)上買不到的東西，也沒有網(wǎng)上賣不掉的東西，什么槍支、毒品、爆炸物品、竊聽器、針孔攝像機、管制警械等都在網(wǎng)上大肆叫賣。endprint