群體化平臺交易的問題與治理

李金澤

近年來電商平臺及互聯網金融引發的市場爭議問題日益受到社會各界的關注，余額寶類基金、P2P融資模式、電商價格之戰、滴滴與快的打車軟件之爭等等都頗為引人注目。隨著互聯網技術、商品市場和金融市場的快速發展，有形和無形的群體化交易平臺市場迅速發展，并且逐漸形成了交易規模金額巨大、交易參與者極為廣泛的群體化交易格局，提供市場的平臺也日益成熟和穩定化。綜觀現實的群體化平臺交易，主要包括兩大類：一是以互聯網為基礎的實物或期貨商品集中交易的電子商務平臺；二是以特定許可（如基金、信托許可）為基礎的金融類產品集中的平臺，其中也包括與互聯網結合起來的互聯網金融平臺（傳統的法人化的商業銀行、證券公司、信托公司不在此類平臺之列）。群體化交易平臺現象既為我國市場經濟的繁榮帶來了巨大的推動作用，也為市場秩序的穩定和規范形成諸多新的挑戰。本文擬對群體化平臺交易體系的特點、存在的問題及治理應對等問題做一探析。

群體化平臺交易的特點

平臺提供者決定主要交易規則。群體化平臺交易體系中，參與者往往是被動接受平臺已經安排好的各種各樣的交易文件，如格式化的注冊須知、交易申請書、免責條款、風險提示、交易協議文本、服務章程、信息披露須知等文件。前述文件的變更同樣無需征得參與者的同意，實際上也無法征得廣泛參與者的逐一同意。

平臺與平臺實際控制者具有一定的隔離性，平臺成為參與的分散個體的利益聯結紐帶。在電商平臺情形下，電商平臺可以是單獨注冊的一個獨立法人；也可能是與平臺提供者一體化的法人，當前各大商業銀行投資建設的電商平臺普遍未成為獨立的法人，這源于《商業銀行法》對銀行投資非銀行法人機構的立法限制。基于法律法規所營造的具有破產隔離意義的專門化平臺，如以信托為載體的信托財產及其權益交易機理，還有以基金為載體的財產及其收益為基礎（如當今極為盛行的余額寶類貨幣市場基金）的交易等等。可見群體化平臺更多的情形與平臺實際控制者是分別獨立的法人。無論是電商平臺還是特殊機理交易平臺，因交易所指向的交易品具有可重復性，交易規則的適用具有很強的普遍性和重復性，使得個體利益圍繞這些交易對象和交易規則形成既分離卻有利益連接化的有機群體。這種連接化的群體與傳統批發市場、百貨市場中參與個體的相對松散性有所區別。

平臺虛擬化和非實體化，平臺交易風險系統化。盡管平臺在多數情況下有破產隔離機制，但是它有別于傳統法人機理，通常不需要有形的市場環境和場所，只需經過一定的注冊、審批許可手續即可。電商平臺如此，互聯網金融平臺更是如此。當然，法人化的電商平臺具有注冊法人的特點，但是其經營場所也不是注冊法人的辦公場所，而是虛擬化的互聯網平臺。群體化平臺交易中網絡平臺與金融產品的結合可能涉及系統性風險問題，即由個別或部分交易參與者違約或者提現主張可能導致平臺乃至平臺外的廣泛的、規模巨大的違約風險，例如現在規模巨大的貨幣市場基金不斷涌現，參與者往往同時在不同的平臺有資金投入，一旦因某一平臺收益快速下降、平臺日提現發生巨額提現，參與者的交叉帶來交互感染極為容易，可能由一平臺大面積提現蔓延至其他平臺，甚至延展至一些銀行業金融機構，引發一定范圍擠兌的系統性風險。

交易體系中物流、票證流、資金流相對分離，相關執法與監管相對寬松化。群體化平臺交易與互聯網緊密交融起來后，追求交易效率和降低交易成本的平臺提供者和交易參與者都熱衷于交易的電子化、網絡化，使得交易中的主體流、物流、票證流、資金流日益分離。這種分流一定程度上加大了交易參與者對風險的預期和防控，也為市場秩序監管者的監管帶來更大的困難。正基于平臺化交易本身的技術性、專業性、抽象性、虛擬性、網絡性、交易要素分離性等特點，加上傳統監管和執法側重對交易市場物理安全、秩序的關注，疏于對抽象市場秩序和安全的重視，導致了交易市場監管和執法難于有效推進，助長了監管的寬泛化。在傳統的批發市場、百貨市場往往有較為復雜的市場管理體制機制，如工商、環保、衛生、質檢等一系列的市場秩序維護者都可以并常態化地進行治理，但是虛擬化的平臺交易則往往欠缺這些監督和管理。

當前我國群體化平臺交易面臨的主要問題

群體化平臺有關權威性法律規制欠缺。從我國現行法規來看，證券、信托基本法律法規已經成型，但是結合群體化平臺交易特殊性的相對專門化的監管法規尚極為罕見，雖然商務部或工商總局對電商平臺交易有一些部門規范性文件，但是其規則強制性程度不高，有的還帶有明顯的探索性的部門局限性，規范所指向的問題具有明顯的部門視野特點，一些帶有普遍性的問題往往疏于規制，針對金融產品類群體化交易平臺的監管法規更是空白化。這使得監管缺乏依據，監管部門推諉扯皮成為常態現象，一些具有廣泛社會影響的市場管理問題、群體化參與者利益維護問題得不到及時解決，而傳統一對一民商事規則的針對性、可適用性不強。

平臺內部交易規則的公平性局限問題日益凸顯。群體化平臺交易體系有著明顯的封閉性、自立性，參與者與參與者之間均通過平臺來對接，交易規則的制定者絕大多數情況不是參與者而是平臺提供者。群體化平臺內部交易體系中交易所依賴的協議、章程、承諾、聲明、通知等文件往往都是格式化文本，并且來自平臺控制人，其內容缺乏有效的監管和市場的約束機制。有些規則對平臺交易參與人的選擇權、知情權、公平交易權未予充分尊重，有的格式化條款過度保護平臺提供者的權利或過度豁免其責任和風險，有的格式化條款對參與者的信息保護不充分，甚至為其隨意使用強制性要求參與者知悉并承諾同意。

平臺化體系的市場優勢地位及其市場影響亟待規范。規模化、金額巨大化的平臺及以此為基礎形成的平臺群體將構筑具有相對優勢化的市場地位，甚至具有局部或區域性、行業性的相對壟斷地位，如果缺乏適時的市場疏導和治理，可能對市場競爭秩序帶來沖擊。前述市場優勢地位可能直接挑戰傳統實體經濟，尤其是制造企業在價格方面的競爭能力，并可能對制造品的創新、品質帶來嚴重不利影響。尤其是一些過度集中、規模和社會影響的電商平臺利用客戶集中化、規模化的市場優勢地位，提升其與制造商的價格談判地位，迫使其降價甚至不理性的低價，最終可能導致產品和服務質量的下降。但是規模化且市場影響力高的群體化平臺，仍然可以獲取差價或固定化的收益，尤其是當它把物流、資金流、信息流控制起來時，其中獲取的固定收益更容易借助優勢地位來實現。

平臺交易體系中信息不對稱與銷售誤導易發。銷售誤導現象與平臺化交易市場中信息不對稱問題給交易參與的弱勢化個體權益保障帶來嚴重問題。平臺化交易體系中，平臺和產品提供者往往是相對集中和優勢的法人，平臺提供者或者借助平臺銷售者誤導銷售的現象時有發生，在虛擬化的電子銷售平臺往往只有一方文字化或圖片化的商品信息描述，有的為了吸引購買者不惜夸大商品的特點、質量和價格優勢，這種誤導性比信息相對透明的實體銷售點中面對面銷售要嚴重，尤其是一些金融產品銷售中，突出和夸大收益，淡化風險提示，甚至根本不提及產品風險，使得消費者和投資者在信息不對稱和風險高度隱蔽的背景中做出決定，這對于相對弱勢的投資者和消費者極不公平。加上這種交易的相對虛擬化，監管機構監督檢查易于忽視。

群體化平臺的價格競爭問題日益突出。群體化平臺交易利用其控制廣泛參與者的市場資源，及平臺化、網絡化相對低成本，借助價格補貼等機制對傳統的非平臺化交易形成嚴峻挑戰，甚至造成致命的打擊，同時對非平臺化消費者的基本市場地位形成嚴重不利影響。例如在滴滴打車軟件和快的打車軟件的補貼競爭，使得一些無法或不便使用平臺的參與者基本利益受到嚴重挑戰。有的互聯網基金銷售也有類似問題，其獎勵性補貼幾乎達到了不計成本。監管者可能基于互聯網銷售渠道與傳統渠道的差異，在現有監管規章是否適用及如何適用于這些平臺交易有疑義。尤其是在較為復雜的交易定價體系中，如金融服務，成本價的確定極為復雜而困難。這也為利用價格手段從事新型不正當競爭問題留下了很大的難度。例如，支付寶、微信支付為推廣其移動支付這項新業務，不僅免除其結算用戶一方（乘客）結算手續費用，還倒貼結算用戶一方（乘客）一定的費用，并給結算用戶另一方（出租車公司）的司機以一定的費用，這些結構對市場競爭秩序的影響是顯然的，但是否屬于不正當競爭尚需有針對性監管法規來明晰。

平臺提供者（實際控制人）的不當控制問題值得關注。平臺提供者的信譽和能力對交易參與者選擇交易預期有重大的干擾，但是平臺提供者對交易的責任卻往往欠缺合約和法律的規制。近期一些著名的貨幣市場基金之所以盛行，這與其背后龐大的經濟實體支撐有密切的關聯，但是法律和合約對平臺提供者在交易方面的責任往往無具體的安排，實際上以信托和基金為載體的特許交易化平臺已經在法律上安排了破產隔離。信托項下的各種理財產品交易何嘗不如此，信托公司沒有承擔信托財產最終破產責任的義務和能力，除非它有法定或約定的過錯責任，而參與平臺產品的代理銷售人，如銀行也沒有此類義務，除非存在銷售誤導或者其他違反法定或約定義務的情形。實際上，問題的根本不僅在于法律和合約上義務、責任隔離，而且在于平臺提供者往往沒有承受相應風險的真實能力，即使大型的銀行使用其自有資金和資產來交易參與者也將極為困難，況且規模和資產極為有限的信托公司、基金管理公司則更是如此。余額寶為代表的理財類貨幣基金，其最終風險阿里巴巴也同樣無法承受。

普通參與者風險識別意識與能力有待強化。交易參與者對風險識別的意識和能力欠缺，導致參與的盲目性和發生風險時申訴、維權的極度不理性。在消費者群體分布極為廣泛化、多元化、復雜化的平臺交易體系中，他們的風險意識和承載風險的能力千差萬別，如果缺乏充分、必要的消費者風險教育、警示、提示，則一旦發生風險時，勢必出現群體化的不理性的維權行動，并可能對社會秩序帶來嚴重挑戰。從近期，一些信托理財產品被迫“剛性兌付”的案例來看，有的理財產品法律文件并沒有也不應該有保底的高收益率，但是個別銷售的暗示或明示，促成了不得不“剛性兌付”，從而縱容了投資者、消費者的不理性投資和購買，也滋長了產品提供者、銷售者的不理性銷售，因為投資者、消費者有不理性的需求在不斷的延伸和發展。在缺乏社會保障體系的環境中，以相對弱小的消費者為基礎的群體化平臺交易體系一旦出現普遍性的系統風險，則可能導致這些難消費者的風險轉化為國家或社會風險，并可能帶來沖擊社會穩定的問題。

群體化利益格局對社會穩定秩序構成挑戰。交易規模化、金額巨大化、群體利益連接化，一旦群體利益受到正常的普遍性損失將對社會穩定形成嚴重挑戰。在群體化交易平臺日益豐富和影響廣泛的環境中，集群化的消費者通過交易平臺將其各自零散的資金和利益匯集起來，形成利益共同體，借助網絡和自媒體的聯結機制，使得這種利益的連結具有很強的自發性、普遍性和難于約束性，尤其是來自媒體空間中為維護利益所表達的各種訴求幾乎完全擺脫了傳統的政府監督管理體系，使得利益連接體的表現形式及其危害性難于在治理體系中得到反映、監測和有效約束。此外，群體化平臺交易過度依賴互聯網技術，而互聯網的安全對國際技術力量的過度依賴，在復雜的國際環境中將大大削弱和制約主權安全性。

治理群體化平臺交易問題的建議

監測、分析、預警與立法、監管適時跟進。加強對群體化平臺交易體系的綜合化研究、監測和跟蹤，及時發現問題，適時推出相應的監管架構和制度，厘清監管部門職能，克服傳統部門立法行業執法的局限性。依托互聯網和電子信息技術的群體化交易平臺發展極為迅速，且結構和風險日益復雜化，需要政府職能部門加大力度監測、跟蹤和適時推出相關的法律制度。從目前的來看，打車軟件、余額寶、電商之戰等現象普遍缺乏有針對性的法律規則來監管，存在明顯的制度和監管滯后問題，使得行業主管部門無所適從，不知是否該管，綜合性的市場監管部門（如國家發改委、工商局、商務部等）也不知道是否及該如何履行執法監管職責。為此，建議政府法制部門（國務院法制辦）應該對此類問題主動介入，而不宜被動等待部門介入后再協調和推動，并且要大力加強國務院法制部門在綜合性立法上的主動性、前瞻性和及時性，要加強跨部門跨行業群體化平臺的法制問題研究。同時，在執法和監管層面上，要強化此類問題的綜合執法依據和職責的明晰，因為面對這些新興市場主體和運營模式的出現，行業主管部門可能受到其監管行業大型機構的既有利益維護立場的影響，以致可能對于這些新型主體產生嚴重不利的監管。這些新型主體和市場交易法則的監管應側重市場競爭秩序的維護，確保公平、公正、誠信，且有助于競爭的角度來進行規制和監管執法。

突出對群體化平臺的群體性風險的預警和防控。政府層面有必要將群體性風險的治理成本融入到交易平臺體系的形成和規范中去，要充分研究各類、各種群體化平臺交易可能引發的風險和問題，要深入剖析現實案例，并延伸研究尚未暴露的問題和風險；要強化群體化平臺提供者的風險意識和化解風險的能力，要設置必要的監管機制促使平臺提供者自主分析風險、提升風險意識和風險化解能力；要積極探索、設置必要的群體性風險緩釋的機制，如設計必要的風險準備、責任保險、系統性風險償付基金等；對于群體化交易平臺的準入和退出環節構建必要的風險預警和化解機制，對于存在重大違法違規情節以及嚴重抵制監管和執法的平臺提供者，應通過市場退出機制來解決；要加強電子化交易平臺的系統和網絡安全的預警，尤其是對于互聯網技術的國際依賴性普遍問題，以及各種黑客襲擊、盜取密鑰和交易參與者信息等個案或者有一定普遍的風險問題，均應對平臺提供者及其交易體系參與者進行充分的警示，并應在國家和監管層面建立健全相應的預警體制機制。

加強對群體化平臺交易的分類治理。首先，要結合平臺提供者在直接占有、使用和控制消費者（投資者）資金等方面的差異，區別化地為有關平臺設置適當的準入條件。鑒于平臺涉及交易參與者極為廣泛，一旦發生風險往往需要平臺提供者承擔一定程度（甚至是主要）的法律責任。例如在余額寶類基金，已經具有了諸多類似銀行吸收存款的特點，需要對基金發起人設定較高的準入條件。其次，要結合平臺交易標的固有特點，強化科學的行業歸類，并確立清晰的行業監管機制。在我國金融類產品交易的行業歸類有較強的復雜性和不確定性，銀行、保險、證券的嚴格分類、分離監管使得一些相對綜合化的交易平臺難于準確歸類，也造成了現實監管中的推諉、扯皮、重疊甚至沖突問題的發生。順應平臺化交易的綜合化發展，監管的綜合化勢在必行，跨行業的監管協調也亟待健全。再次，鑒于交易平臺在規模、社會影響面等因素方面也有巨大差異，有必要從交易規模、交易參與者的廣泛性、交易商品的特殊性等方面進行適當的差異化監管。據媒體報道，截至2月26日，余額寶用戶數突破8100萬，這一用戶數量甚至超過了A股股民的數量（截至目前，滬深股市有效賬戶數分別為6700萬和6500萬），其社會影響面之大已經遠遠超出一家規模一般化的地方性商業銀行，因此對此類巨型的交易平臺之監管需要有較為特殊的一些監管舉措和機制。正如國際銀行監管中設置了全球性和全國性系統性銀行的監管機制，以強化對這些機構的監管，防范其風險蔓延給國際或國家帶來的重大不利影響。

風險教育與信息披露并重。政府職能和監管部門要加強對分散而廣泛的參與者（投資者和消費者）的風險教育，同時強化平臺提供者的信息披露、風險評估和風險提示機制建設。新型群體化交易參與者知識、能力和風險意識千差萬別，時下的市場環境中，仍然流行著極為嚴重錯誤觀念——群體化風險最終應有國家信用做保障的觀念，這種觀念根源于傳統社會“法不責眾”的思想，這也是中國社會構筑市場化誠信體系至為關鍵的障礙。為了解決此問題，首先，行業主管部門和綜合化市場監管機構均要強化群體化參與者的風險意識和責任意識的培育，要從事前事中事后各環節抓好參與者的風險教育，對于平臺及平臺實際操縱者在參與者風險教育有關義務履行不到位的，應視其情節給予處罰；其次，監管法規應該將群體化交易的風險教育強制賦予平臺提供者和具體交易參與者，促使其在相關的交易法律文件中設置必要的風險提示，尤其是前期的營銷和宣傳文件中應充分對風險進行披露，嚴格禁止各種誤導誘導性宣傳，并對此類行為給予嚴厲的法律責任追究機制（如較高額度的罰款處罰措施）；再次，監管部門應把群體化平臺的信息披露建設機制作為重點的現場和非現場檢查事項，從監管治理體系上嚴格規范各類平臺信息披露的基本要素和操作規程，并把信息披露作為平臺內部控制的重要因素來評估；最后，執法和司法裁判中應強化群體化交易中“風險自擔”原則的執行，防止政府部門為了社會秩序穩定等因素干預執法，并直接侵蝕相關法律責任機制的實現，同時通過執法和司法案例來加強對廣大民眾的有關風險教育。

著力競爭、壟斷與系統性風險問題的治理。結合群體化交易平臺在市場體系中引發的種種問題及時推出相應的競爭、反壟斷和系統性風險治理的原則、規則體系。現階段來看，重點應從以下幾方面來健全相關法制規則：一是群體性平臺化交易體系中各類格式文件中是否存在對普通參與者明顯不公平的條款，如限制普通參與者權利的條款，監管和執法機構應及時梳理一些具有普遍性的不公平條款作為示范來警示或明確限制在格式文本中使用。二是平臺提供者設置的各種費用確立和變更機制進行適當的規制，因平臺化交易中各種費用的標準及確立流程其影響面廣泛且普通參與者難于有效影響，監管法制有必要確立一些原則性的機制強化此類費用定價的透明度和相對公平，例如應要求平臺提供者適當披露普遍性收費標準及定價評估流程，調整價格的依據，對于某些社會影響面廣、參與者異議和質疑普遍的問題，物價管理部門有權啟動價格執法調查，如果存在價格欺詐或者嚴重價格不公平的現象，可以賦權執法機構采取法律措施。三是群體化交易平臺設計的各種優惠或價格補貼措施對于其他平臺主體及非平臺主體、參與者是否存在不正當競爭或者利用優勢地位的問題，尤其是群體化平臺規模化發展形成的市場相對優勢，監管法制有必要在價格補貼、排斥非群體化交易參與者、限制非群體化平臺或類似平臺競爭等方面確立相應的競爭規則。該類問題的規制，要解決好目前競爭法和價格法制中設置的“低于成本價格”的門檻因成本核算的現實困難，因此有必要修訂過于機械且難于準確測試分析的“低于成本價格”的標準；要建立健全分析、測試群體化平臺提供者是否利用了其市場優勢，如其雄厚的資金實力，而借助惡意補貼來實現其排斥競爭對手的目標，要強化價格補貼措施實施后競爭者市場收入和份額的變化情況，如果出現嚴重的下降，則應構成濫用市場優勢進行惡意補貼。四是群體化平臺提供者是否存在濫用其擁有客戶信息和資金的市場優勢地位迫使其交易對手與其簽署不公平的合同條款，如操縱價格，迫使上游供應商、制造商不理性、不計成本地壓降價格并進而導致供應商（制造商）以次充好等違法違規發生，或迫使相關參與者違反監管法規或行業交易慣例簽署相關交易合同，例如余額寶迫使一些急于吸收存款的銀行協議上為定期存款定價但實質上卻是活期存款來操作，以確保其資金當日提取。五是群體化平臺提供者是否濫用平臺的操控權進行欺詐性或惡意哄抬有關交易的價格，造成某類商品價格的嚴重脫離市場供求關系，在平臺規模化交易達到一定程度時，并且平臺提供者具有直接影響、操縱平臺交易定價權，則可能發生此類問題。這需要法規作出明確規定，并強化監管執法調查和查處的力度。六是群體化平臺提供者利用其與群體化交易濫用其與群體化參與者的廣泛利益聯系機制，鼓動參與者群體化地妨礙政府執法和監管的實施，擾亂市場秩序，例如鼓動群體化交易參與者集體逃稅漏稅、群體性行動以非法排斥或挑戰其他平臺或相關參與者。該類問題需要具有前瞻性的立法規制，一旦發生則會給社會穩定和法治秩序帶來嚴重挑戰，而且遲來的、被動的執法監管其成本將會極為高昂。七是平臺控制人、平臺本身以及平臺交易參與者之間關系既需要從合約上厘清，有些還需要從監管法規上進行適當規制。尤其是對于資金融入、融出類的群體化平臺更有必要設計必要的防控平臺管理人、控制人詐騙、卷逃資金的風險，如對于平臺項下的資金進出必須通過由國家認可資質的第三方進行托管來適當監控。八是資金融入、融出類平臺的系統性風險防控也需監管法制予以關注，平臺可能因為自身對外提供擔保或者分散化參與者集中體現而發生系統性風險。

優化群體化平臺的內部控制體系建設。鑒于群體化平臺面臨種種有別于傳統市場主體及其交易的問題和風險，從法制和監管層面上構筑群體化平臺內部控制體系是此類新興經濟現象可持續發展的重要保障。首先，在總結既有群體化平臺風險、問題及防控經驗的基礎上提煉有代表性的平臺治理原則和準則。條件成熟的可以逐步發展為監管指引甚至監管規章，供相關類型平臺在內部治理方面遵循。其次，在平臺內部控制體系中厘清平臺提供者（實際控制人）、交易平臺本身、交易平臺管理人、平臺交易參與者等之間的基本權利義務架構，尤其是平臺提供者、平臺管理人應遵守的原則和規則直接關系廣泛參與者利益的保障。要強化對平臺提供者和平臺管理人的欺詐和操作風險的防控，要從法制角度明晰平臺提供者、管理人利用平臺的破產隔離機理從事違法犯罪、損害群體性參與者利益的法律責任。最后，監管法制對于平臺交易參與人的監督權利進行適當的提煉和規范，并可要求平臺內部控制上為參與者對平臺交易規則、合約、章程等提出異議建立相應的受理和處理的流程，并通過信息披露機制來健全監督的有效性。