談網絡消費爭議中在線調仲式機制

楊熙玲

內容摘要：在線調仲是一項頗具特色的網絡糾紛解決方式，與傳統的調仲結合不同，它更緊密的糅合了調解與仲裁機制，并借助網絡技術，對網絡消費糾紛的解決具有很強的適應性。但處在起步階段的在線調仲仍面臨著既有糾紛解決體系的限制與自身發展的困境，在探討既有理論松綁的同時，也需要國家公權的適度介入，給予必要的監控和扶持。

關鍵詞：網絡消費 網絡糾紛 在線調仲

引言

網絡消費是電子商務的內容之一，一般認為電子商務包括B2B、B2C、C2C等形式，其中后兩者以消費者為對象，被稱為網絡消費行為。其在極大豐富和便利了人們生活的同時，也衍生了大量的網絡消費糾紛。對于這類新型的糾紛，傳統的線下解決模式基于制度、成本等障礙往往顯得不可行或不經濟。正如學者所言，當在“信息高速公路”上從事交易的當事人發生糾紛時，如果提供給他們的糾紛解決機制仍是“鄉間小路”，顯然是不能滿足他們的要求（范愉，2002）。在此背景下，借助網絡技術解決網絡糾紛的新機制—ODR（Oline Aleter Dispute Reslution）應運而生并蓬勃發展。值得注意的是，ODR雖被稱為在線的ADR，但其并不是ADR在網絡上的簡單復制，它必須因應網絡糾紛的特點作出相應的變化，而在線調仲就是其中頗具特色的一項新機制。其雖保留了傳統調仲結合的調解加裁判的基本內核，但在調仲的主體、程序、實體規則、乃至效力等方面又與傳統的調仲結合截然不同，因此稱其為在線調仲式機制更為貼切。

在線調仲式機制的新發展

調仲結合在我國并不是一個新興事物，我國《仲裁法》第51條就規定“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解……調解不成的，應當及時作出裁決”。傳統的調仲結合作為仲裁機制的一種變異形態，只是仲裁的輔助手段，而在網絡消費糾紛中，在線調仲卻扮演著更為獨立、重要的角色。這是因為一方面網絡消費糾紛的金額通常較小，當事人一般都不愿對糾紛的解決投入過多的時間、精力、財力，低成本、高效率是當事人選擇解決途徑的優先選項，而仲裁的類訴訟化，使其具有較強的制度剛性，在糾紛解決的成本、效率等方面并不能很好的回應當事人的需求。另一方面單純的調解也存在明顯的弊端。調解雖有中立第三方的參與，但其本質仍是當事人的合意，自身的道德約束與調解失敗所可能引發的后續壓力是促成當事人接受調解協議的重要因素，而網絡消費糾紛各方距離遙遠、陌生化、虛擬化的特點，使得以上的因素對于網絡糾紛當事人而言相對較弱，因此單純調解的結果往往是調而不解。在線調仲有效的彌補了單純調解或仲裁的缺陷，既具有調解成本低廉，程序靈活的優勢，又輔之以仲裁必要的裁判剛性，大大提高了糾紛解決的成功率。此外，在線調仲與傳統的調仲結合機制比較，還呈現以下的發展特點：

以調解為核心。傳統的調仲結合以仲裁為基礎平臺，以當事人提出仲裁申請作為程序的發端，由仲裁機構在仲裁程序框架內主持調解和仲裁，調解作為仲裁的輔助手段，可以看做是仲裁的前伸。而在線調仲則更傾向以調解為基礎平臺，第三方的角色定位主要是調解人，糾紛的解決也主要圍繞調解展開，仲裁作為調解的必要后盾，可以看做是調解的后續。

機制更加靈活。在傳統的調仲結合中，調解與仲裁作為兩種性質截然不同的機制，可以結合，但卻不能完全的糅合，仲裁的剛性并不因調解的存在而軟化。在調解失敗后，仲裁仍應適用嚴格的程序、證據規則和實體法律。相比之下，在線調仲則顯現出更大的靈活性，兩種機制能夠實現更徹底的融合。調解與仲裁之間并沒有涇渭分明的界限，調解的過程同時也是仲裁的審理過程，在調解失敗后，如果當事人對之前的事實與理由沒有修正、補充時，仲裁人就可以直接作出裁判。此外，在證據規則及適用實體法律方面，在線調仲也往往有自身獨特的網絡法則而無需拘泥于國家法的約束。高度的靈活性難免會使人對在線調仲的程序正義和實體正義產生疑慮，但網絡交易糾紛解決程序，在何種程度上符合正當程序的標準，應取決于爭議價值的大小及其復雜程度，正當程序應與爭議的價值和復雜性相適應，正如美國前任首席大法官沃倫·伯格說：“我們能夠提供一種機制，使爭議雙方在花錢少、精神壓力小、比較短的時間內獲得一個可以接受的解決結果，這就是正義”。

機制的效力較弱。不同糾紛解決機制的嚴謹規范程度直接影響到程序正義、實體正義實現的程度，也與該機制的效力直接掛鉤。在線調仲機制高度的靈活性，決定了其不具有傳統訴訟或仲裁的強制效力。這體現在一方面程序的強制性較弱，當事人對程序的掌控性更強，在程序進行的各個階段，當事人都可以退出。另一方面結果的強制性較弱，在線調仲的結果一般都不具有強制執行力，為了確保在線調仲的結果能得以實現，各國主要有兩種做法，一是在條件具備時承認該結果具有強制性，如早期的SuqareTrade、NovaForum、BBB的Informal dispute settlement（IDS）機制等，而更普遍的做法是設計各種配套機制，如信賴標章、評價機制等，給當事人施加壓力，促使其自覺履行糾紛解決的結果。

網絡技術發揮獨特作用。第四方（the Fourth Party）概念的提出，改變了人們對網絡技術在在線調仲中定位的認識，網絡技術扮演的絕不僅是單一被動的媒介角色，而是發揮著更多元積極的作用。它不但打破時間及距離的設限，縮短了行為的時間，提供以前難以想象的服務，例如大量資訊的搜索、儲存、整理、交換等，協助調解人及仲裁人，大大提高糾紛解決的效率。甚至可以在一定程度上取代調解人及仲裁人，獨立引導糾紛的解決，例如Cybersettle、Settlementonline機制等。

在線調仲的域外經驗

西方發達國家的ODR機制起步早、發展快。但主要以單純的調解或仲裁為基本形式，調仲結合并不是其中的主流。這主要是緣于一方面，較濃厚的程序正義觀念導致對調仲結合這種高度自由機制的疑慮，另一方面，國民對糾紛解決的時間、精力、金錢成本等有較高的承受力，對于采用調仲結合降低成本、提高效率并未有迫切的需求。但網絡消費利益微小等特點，以及程序正義、公正與效率等觀念的演變，也使得近年來各國加大了對調仲結合等自由靈活機制的探索，其中美國BBBOnLine的IDS（Informal Dispute Settlement）機制、加拿大的NovaForum機制是較典型的代表。endprint

（一）美國BBBOnLine的IDS機制

BBBOnLine是由一個著名的實體ADR機構BBB（Better Business Bureau）延伸至線上的解決爭端的機制。BBB為網上交易制定了相應的行為規范和糾紛解決準則，電子商戶如果愿意接受規范和準則的約束，即可成為其會員，BBB會向其頒發信賴徽章以供消費者識別。一旦發生糾紛，消費者就可以通過BBBOnLine發起申訴，而IDS就是BBBOnLine解決這類糾紛的重要機制。

IDS機制的主要內容包括：

爭議一方提出書面申請。BBB將提供一份爭議清單，列明爭議所在及可能的解決方式，以供爭議當事人簽名；BBB會指定一個hearing officer（聆訊官）作為解決該糾紛的調解人和仲裁人，如果當事人認為該officer與當事人間有特殊關系而不適宜時，可以在BBB告知后5天內表示拒絕；BBB會安排聽證會的時間地點，并提前10天通知當事人。聽證會通常以面對面方式進行，但也可以應當事人的要求或BBB的選擇，用電話、書面、網絡或其他方式進行聽證陳述；聽證會進行時，雙方可陳述各自意見并可向對方提問，當事人可以提供人證與物證（不拘泥于司法程序中的證據規則），如果hearing officer覺得有必要，可要求當事人進一步補充證據。如果hearing officer認為雙方均已充分陳述相關證據時，便可以決定結束此程序；hearing officer將對當事人展開調解，當調解無果時，hearing officer會做出其認為公平的決定。該決定可以是暫時的或終局性的，暫時性的決定內容為hearing officer建議當事人采取某些行動，在此情況下，hearing officer仍然有權更改決定，但若是終局裁決，便不得再加以更改；決定形成后，當事人可在規定期限內表示接受或拒絕。超過指定期間未回復視為拒絕，如果當事人均表示接受該決定，便有遵守該決定的義務，除非一方未依決定履行義務或法律另有規定，否則另一方不得對其再提起訴訟。

（二）加拿大的NovaForum機制

NovaForum于2000年6月成立，是一個位于加拿大的ODR，以低廉、高效著稱。其個案收費約為2000-5000加幣，案件處理周期一般在72小時內，相比于普通訴訟50000加幣的收費以及600小時的處理周期，無疑具有明顯的比較優勢。

NovaForum機制的主要內容包括：當事人于在線填妥申請表格，該表格列明雙方當事人以及爭議；當事人填好Retainer（關于選擇服務內容與付款方式的表格）并簽訂服務協議，包括選擇解決方式、上訴權利、法律顧問的參與等；NovaForum安排雙方約定解決會議的時間；如果當事人沒有特別約定解決方式，爭議將進入調解仲裁混合程序。會議分為兩部分，前半段兩小時為調解程序，之后便進入仲裁程序，如果解決專家認為有可能成立調解，也可以在彼此同意下延長調解程序一個小時；無論是通過調解解決，亦或通過仲裁解決爭議，最終的結果，都可以經法院認可后具有執行力。

我國在線調仲的現狀與不足

網絡消費近年來在我國迅猛發展，據中國電子商務市場監測數據統計，2012年網絡消費的用戶達到2.47億，網絡零售市場交易規模已經突破了13000億，隨之衍生的是網絡消費糾紛的大幅上升。與國外不同，靈活高效的在線調仲在我國的網絡消費糾紛解決體系中扮演著重要角色，其中以淘寶的糾紛解決機制為代表，但同時，我國的在線調仲仍存在諸多從理念到機制的缺陷。

（一）公力救濟對社會救濟的限制與排斥

以第三方主導的糾紛的解決方式可分為公力救濟和社會救濟。其中，公力救濟是憑借國家公權力對被侵害權利予以救濟，主要包括民事訴訟和行政救濟。而社會救濟則是依靠社會力量來對被侵害權利進行救濟，主要包括仲裁和部分調解等。兩者相互獨立，相輔相成，但長期以來，由于市民社會發育的并不成熟，社會主體的自主性、自治性沒有得到充分的尊重，國家公權力并未給社會救濟機制更廣闊的發展空間，社會救濟機制要么因受到國家在機構、人員、經費、活動規則等方面的控制而呈現公權化傾向，例如人民調解、仲裁等。要么則被邊緣化，無法得到公權的承認及必要的支持。在線調仲作為一種新興的糾紛解決機制也屬于社會救濟的一種。雖然隨著網絡消費的發展其已成為重要的糾紛解決方式，但尚未引起國家公權的足夠關注，這種狀態雖使其保留了較純粹的社會救濟的品性，但另一方面也因無法獲得公權的支持而制約了自身的發展。例如人民調解和仲裁的繁盛很大程度在于可以通過法院的審查、確認而獲得強制執行力的保障，但這都是以其接受嚴格的法律規范為代價的，而在線調仲卻不具有這些要素，調仲的主體、程序及實體規則往往是非法定化的，國家公權對在如此靈活自由背景下所達成結果的正義性存有疑慮，因此調仲的結果即使得到當事人的認可也無法獲得法律的保障，對當事人并無強制力，這無疑會削弱當事人選擇在線調仲的信心。

（二）在線調仲機構的營運困境

這種困境一方面緣于電子商戶對在線調仲的排斥，另一方面也緣于在線調仲機構自身盈利困難，難以為繼。網絡消費包括B2C和C2C兩種模式，在C2C模式中，交易平臺的提供者對交易各方有較強管理力，在很大程度上可以左右當事人對糾紛解決方式的選擇，因此由其主辦或提供支持的在線調仲機構往往運營狀況較好，比如我國的淘寶網以及早期與EBAY合作的SQUAR。而在B2C模式中，由于沒有外部的壓力，電子商戶并沒有太大的意愿將自己的糾紛交予第三方解決。比如典型的京東商城、卓越亞馬遜、當當網等，糾紛的解決以內部的投訴處理為主，這種方式顯然難以得到消費者的信任和認可。此外，在線調仲機構也面臨生存的壓力，在線調仲機構的收入來源可分為三大類：政府補貼、公益贊助、自營收入，自營收入的途徑又可分為依案件收費、依會員收費、廣告收入等。目前國內的在線調仲機構仍以自負盈虧為主，而由于網絡消費金額細小的特點，當發生糾紛時，當事人一般都不愿意再額外支付解決的費用，因此依案件收費的模式存在很大阻礙，較可行的是實行會員收費制，即由電子商戶加入會員，繳納會費，換取在線調仲機構為其提供糾紛解決服務，而私營的在線調仲機構要具有如此大的公信力和號召力是很困難的。例如2004年私營的“中國在線爭議解決中心”（www.odr.com.cn）成立，但從開通后的情況看，由于不具有知名度，因此業務量很少，網站基本處于擱置狀態（丁穎，2011）。endprint

（三）調仲機構的中立性、公正性、專業性缺乏保證并且救濟的效果也相當局限

以淘寶網為例，雖然其作為獨立第三方解決消費者和商家的糾紛，但由于其的經營收入主要來源于商家，存在緊密的利益關聯，所以它是否能在糾紛中保持客觀中立一直頗受質疑。此外，在線調仲機構的民間性，以及糾紛處理程序及實體規則的非法定化，也讓人對調仲結果的公正性產生擔憂。傳統的調解人與仲裁人都有一定的遴選程序和標準，這對調仲質量的保障至關重要。而在線調仲人的素質到現在為止，沒有任何監督或認證，這雖是體現了當事人的意思自治，但也不免引發對其程序運作質量及調仲人資格的擔心（范愉，2002）。另外，由于缺乏公權的支持，民間性的在線調仲在救濟效果上也相當有限。這種有限性一方面體現在其影響力的范圍，它們只能在其平臺內對交易方的ID、店鋪、委托的貨款施加一定的強制力，而不能對平臺外的人身或財產施加影響力（羅秀蘭，2011）。另一方面，在救濟的手段上也很有限，淘寶網上對消費者的救濟手段主要包括，退貨、退款、退郵費、假一賠三等，對商家的救濟手段主要是要求消費者付款，救濟手段相對簡單也是適應對糾紛解決效率的追求，面對龐大的糾紛數量，淘寶網有限的資源決定了其不可能如同訴訟或仲裁般精細嚴謹，這雖然有其合理性，但也顯然不能滿足日益多樣化的消費糾紛的需要。

（四）在線調仲未與其他機制形成有機整體且缺乏聯系互動

ODR作為民間自治性的糾紛解決機制，應比公權內的機制更自由，有更多的創新空間，考察域外較成熟的ODR機制，不難發現多元化、體系化是其共同的重要特點。ODR的服務形式除了傳統的調解、仲裁，還包括協商、申訴以及諸多衍生的變異形態等。各種形式間既存在差異，又緊密聯系，差異化可以適應不同糾紛的特點，滿足當事人的不同需要，而緊密的聯系可以實現多種形式間的轉化互通，當某種方式無果時，當事人可以及時簡便的進入另一解決管道，此外，在線糾紛解決機制作用的充分發揮還需要相應的配套機制，譬如信息披露機制、誠信評價機制、監控機制、執行保障機制等。但在國內，ODR尚處起步階段，形式較少：主要為內部協商與在線調仲，體系化的整合更是弗論，相關的配套機制仍存在大片空白。

我國在線調仲式機制的發展思路

（一） 強化國家介入的責任

主持者具有足夠的公信力和權威是糾紛解決的重要前提，在在線調仲的起步階段，國家的介入可以緩解民眾對網絡世界的迷失和不信任，國家作為糾紛解決的象征符號，具有很高的公信力，其倡導的行為對公眾的價值取向具有很強的引導作用，同時，還能夠提供強有力的權利救濟途徑，保護因為ODR機構行為而受到損害的當事人。國家介入的方式包括直接與間接兩種，作為前者，國家可以牽頭組織在線調仲機構，親自參與到糾紛解決中來，但由于ODR具有社會救濟的基本屬性，因此學者大多更傾向于通過后者——即間接方式，通過立法、行政、司法等方面進行扶持和監控。在立法層面，國家應為在線調仲確立一系列標準，包括：設立在線調仲網站的資質要求、從業人員的資格、保證在線調仲的中立、公正、高效的程序規則、收費標準、在線調仲網站欺詐、違約、侵權的法律責任等。在行政層面，有關部門應依法對在線調仲機構的運營進行監管，接受當事人的投訴。在司法層面，實現司法與在線調仲的對接，一方面要為因在線調仲機構行為而受到損害的當事人提供司法救濟，另一方面也應探索在一定條件下司法對在線調仲結果的承認，保障其得到有效實現。

（二） 消除在線調仲的理論與機制障礙

在理論上，發展在線調仲需要矯正對正義的迷思以及對公權的依賴。正義是多維度的，也是具體化的，很難以某一孤立、抽象的標準判斷糾紛解決是否實現了正義。在私權領域，正義與否更多取決于當事人自身的感受。因此，從當事人的角度，應承認當事人的程序主體性，保障其程序選擇權，允許其衡量糾紛的實體利益與程序利益后，選擇最適合自身需要的程序。此外，正義的實現是需要社會成本的，因此從糾紛解決者的角度，應注重各種糾紛解決資源的合理分配，這種合理分配不僅體現于司法體系內部的程序設計，更應擴展至整個社會的糾紛解決資源，針對不同糾紛的特點設計多元、合理、高效的解決渠道。在機制上，需要為在線調仲提供更多生長的空間和土壤。一方面應在立法上給予其更明確的承認，比如在調解方面，應充實民間調解的形式，為在線調解、律師調解、商會調解等其他民間調解方式提供法律依據，在仲裁方面，許多學者也提出應在我國仲裁法律制度中確立臨時仲裁制度，承認中立的、私人糾紛解決企業存在和發展。另一方面，對于在線調仲的結果也應給予必要的公權保障，以強化其效力。

（三）推動在線調仲的規范化并健全其配套保障機制

糾紛解決機制的規范化是確保其結果公正、公信的重要因素，而規范化的程度則與解決結果的強制力呈正比，與當事人在機制中的主導力呈反比，在線調仲既包括當事人合意的調解，也包括第三方的強制裁判，因此，也需要必要的剛性規范。譬如調仲機構與調仲人員的資質、調仲的程序、證據規則、當事人程序權利的保障等，在線調仲在我國尚處于起步階段，目前在線調仲的規范由在線調仲機構自行規定，這些規范的公正性、合理性仍存在許多問題。此外，在線調仲作為民事糾紛解決的一種渠道，要實現自身的體系化，必須健全相關的配套保障機制，為了確保網絡交易的安全、順暢，某些網絡交易平臺也已建立了配套的信息披露、誠信評價、執行保障等機制，但這些機制的真實、全面、有效性仍有待提高。除了機制的自洽性之外，在線調仲也應與其他的糾紛解決機制形成良好的銜接與互通，比如作為前引的當事人內部協商機制，以及后續的當事人救濟機制等。

參考文獻：

1.范愉.ADR原理與實務[M].廈門大學出版社，2002

2.丁穎.在線解決爭議方式的發展及其對策[J].云南師范大學學報（哲學社會科學版），2011（6）

3.羅秀蘭.網絡交易的糾紛解決機制探析—基于民間法與國家法互補的視角[J].河北法學，2010（8）endprint