對隙某數罪并罰

王新

本文認為隙某與周某共同構成挪用公款罪與高利轉貸罪，兩罪并罰。隙某另單獨構成受賄罪。分述如下：

一、隙某行為構成挪用公款罪

（一）隙某構成挪用公款罪

本案隙某的行為屬于利用曲線貸款的形式挪用銀行資金歸個人使用的挪用公款行為。

首先，隙某有挪用公款的主觀故意。如果真如隙某所提條件“若周某公司資金富余的話，將資金借貸給高某供其經營使用”，即使隙某與周某事后分成，二人行為并不構成犯罪。但本案案情發展是：周某以“要求隙某幫其解決因此給丙公司造成的資金缺口”作為答應高某借貸的條件，使得案件性質發生了根本變化。周某給高某借貸資金為2000萬元，而周某從隙某所在銀行假借公司經營名義申請的貸款也是2000萬元。而且周某在取得2000萬元銀行貸款后并未用于業務經營，而是直接借貸給了高某。從2000萬元貸款去向、兩筆款項借貸時間的前后相連及數額完全一致等因素綜合來判斷，隙某在答應給周某貸款時，對周某貸款2000萬元并非用于公司經營而是轉貸給高某的目的和行為是明知的；同樣，周某答應隙某要求時，對自己公司沒有2000萬元富余資金借貸給高某以及自己申請貸款并非用于公司經營也是明知的。

其次，隙某有挪用公款的客觀行為。本案中可能影響案件定性的情節就是隙某沒有利用職務便利直接向不符合條件的高某貸款，而是找到第三人周某，由周某借錢給高某。如果隙某僅是居間介紹周某公司將錢借貸給高某，則與刑事案件無關。即便周某公司不具有小額貸款公司的資質，高某與周某約定的高利息不符合銀行規定的利率，也應按照民事法律關系來處理。僅此一次轉貸行為，也不能認定為非法經營罪。但從案情發展和行為本質來分析，二人在就隙某答應給予周某貸款時已就挪用銀行貸款行為達成共同的犯意，這與借貸人不按照借貸款項用途使用貸款的行為性質不同。后者屬于一般的違法案件，如造成銀行損失的，通過民事賠償處理。如造成貸款無法返回，并證實借貸人有非法占有故意的，可能涉及的是貸款詐騙罪。然而，本案關鍵在于周某給高某所借2000萬元的性質，即這2000萬元的來源決定了借款款項屬于銀行貸款而非周某個人或公司資金，進而決定了隙某與周某的借貸行為應納入刑事規制，而不屬于普通民事借貸關系。2000萬元雖然是從周某公司賬上流出的，是以周某公司名義借貸給高某的，但卻不屬于民間借貸，實際上形成了“將銀行資金轉貸”的關系。此時，周某是假借貸人，高某是真實的借貸人，隙某則是通過職務便利將銀行貸款借給真實借貸人的挪用者。隙某與周某合謀將銀行貸款借貸給高某產生的利息差價分贓，用“銀行貸款轉貸他人以賺取差價”的行為屬于“挪用公款，歸個人使用”。

（二）隙某構成違法發放貸款罪

《刑法修正案（六）》第13條對《刑法》第186條違法發放貸款罪作出修正，“銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的”構成違法發放貸款罪，“銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規定發放貸款，向關系人發放貸款的，依照前款規定從重處罰。”本文認為隙某的行為構成違法發放貸款罪，理由如下：

第一，“國家規定”的理解和適用。適用違法發放貸款罪的關鍵在于判定行為人是否“違反國家規定”。由于有關發放貸款的國家規定較為抽象，司法實踐做了沒有違反法律底線的變通：認定違法發放貸款罪不是單純依據國家規定，而更多的是依據中國人民銀行發布的行政規章即《貸款通則》的規定。部分判決書中就適用違法發放貸款罪的法律依據措辭如下：“違反了中國人民銀行《貸款通則》有關貸款調查、貸款審批、貸后檢查和貸款分級審批制度的規定，從而違反《商業銀行法》第52條第5項不得違反業務管理規定及《商業銀行法》第35條、第36條的貸款審查、審貸分離、分級審批的制度規定。”[1]在周某以公司經營名義申請銀行貸款之前，隙某與周某就共謀將所申請銀行貸款挪作他用并實際付諸行動的行為，違反了有關發放貸款的國家規定，已構成違法發放貸款罪。適用違反國家規定的依據是：違反了中國人民銀行《貸款通則》有關貸款調查、貸款審批、貸后檢查和貸款分級審批制度的規定和第23條第5項國家明確規定的其他禁止用途的規定，從而違反了《商業銀行法》第35條“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查”的規定。

第二，是否包括“貸給自己使用”。理論和司法實踐對違法發放貸款是否包括給自己使用，存有爭議。從文義解釋角度來理解該條，并沒有將借貸給自己使用排除在外，如給關系人借貸中，根據《商業銀行法》第40條規定，關系人是指商業銀行的董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬。近親屬范圍涵蓋配偶，基于配偶與行為人財產的共有性，可見立法不排斥將貸款給自己使用。再者從體系解釋角度來看，違法發放貸款罪與挪用資金、挪用公款、背信運用受托財產罪一并放入破壞金融管理秩序罪中，意味著與運用、挪用的同等評價意義。故在立法沒有明確違法發放貸款罪不包括給自己貸款的情形下，隙某的行為可以成立違法發放貸款罪。

第三，違法發放貸款罪中行為人對違反國家規定是明知的，對違法發放數額也是明知的，對于造成的嚴重后果抱著間接故意的態度，可見其主觀內容為故意。再者從與破壞金融管理秩序罪中各個罪名均為故意犯罪來看，其主觀內容也應為故意。隙某明知轉貸違反國家規定，仍然利用其主管對公司信貸業務的便利幫助解決周某的貸款，符合違法發放貸款罪的主觀方面。

（三）違法發放貸款罪與挪用公款罪的想象競合

挪用公款罪與違法發放貸款罪屬于想象競合。兩者不完全包含，只是根據事實導致的競合，屬于想象競合而非法條競合。張明楷教授指出了區別法條競合與想象競合的兩個標準：其一，法條競合不取決于案件事實，而是取決于法條間是否存在包容與交叉關系；想象競合則取決于案件事實，兩個法條之間不一定具有包容與交叉關系。其二，法條競合只有一個法益侵害事實，想象競合則有數個法益侵害事實。違法發放貸款罪侵害的是金融管理秩序罪，而挪用公款罪侵害的客體是公職人員的廉潔性以及金融管理秩序（見破壞金融管理秩序類罪中的第185條第2款挪用公款罪的規定）。隙某挪用銀行貸款的行為既侵犯了公職人員的廉潔性，也侵犯了金融管理秩序，二者屬于想象競合的關系，本質上屬于科刑的一罪，擇一重處罰。本文認為應認定為挪用公款罪，理由如下：

其一，因挪用銀行貸款數額巨大，本案屬于挪用公款罪的情節嚴重，應適用5年至10年的刑期。違法發放貸款罪，司法解釋沒有明確何為數額特別巨大，但2000萬元相較100萬元的起刑點，應屬于數額特別巨大，按照規定處5年以上徒刑并處罰金。從形式上看違法發放貸款罪的法定刑高于挪用公款罪，前者在有期徒刑刑種范圍內沒有上限，且有罰金處罰規定，而后者則有10年的上限。雖然本案沒有說明周某是否將銀行貸款歸還給銀行，就目前來看，并沒有造成重大損失。本文認為，挪用公款罪以1-3萬元為起刑點，以10-20萬元為數額巨大，2000萬元屬于情節重大中的特別重大，從量刑角度考慮，如果適用挪用公款罪，刑期應在接近10年的范圍內考量何輝光身為銀行主管，挪用貸款4000萬元炒股，后歸還，被法院判15年徒刑。且不論法院超越10年徒刑的限制是否符合法律規定，就從量刑結果來看，可佐證本案的量刑傾向[2]）。而違法發放貸款罪雖然沒有上限，但考慮起刑點是100萬元，且沒有造成損失，故其量刑范圍不會在接近10年范圍內。而罰金刑不能與自由刑等量齊觀，自由刑的高低與刑事責任的承擔有著更為密切的關系。

其二，從行為本質特征來看，認定挪用公款罪為宜。本案隙某和周某的行為突顯的是利用公職人員身份將銀行的錢挪作自己使用（轉貸或者其他營利手段），以挪用公款定罪更能體現其保護客體為公職人員的廉潔性以及金融管理秩序的要求。在行為所觸犯的兩個罪名的法定刑相同的情況下，不是按所謂目的行為定罪量刑，而是按照事實情節較重的犯罪論處。[3]隙某同時觸犯了挪用公款罪和違法發放貸款罪，其中符合挪用公款罪構成要件的事實情節重于符合發放貸款罪構成要件的事實情節時，應按照挪用公款罪定罪量刑。對于侵害公職人員的廉潔性又侵害金融管理秩序的行為，其挪用公款的事實情節更重于違法發放貸款罪。

二、隙某構成高利轉貸罪

高利轉貸罪的關鍵在于如何看待“套取金融機構信貸資金”和“高利”。

其一，隙某與周某共謀將銀行貸款假借經營用途借出后，再將這筆銀行貸款轉借給高某的行為符合高利轉貸罪的構成要件。從高利轉貸的行為要件來看，關鍵在于行為人是否實施了套取金融機構信貸資金的行為。對此，應通過行為人是否以虛假的貸款理由或者貸款條件，向金融機構申請貸款，并且實際獲取了貸款，來判斷是否構成“套取金融機構信貸資金”。如果行為人改變了貸款的實際用途，沒有將貸款用作貸款理由列明的用途而是實際上借貸給他人的，本質上就是一種套取銀行貸款的行為。

其二，如何看待高利轉貸罪中的“高利”。《刑法》第175條的罪狀表述僅規定了“高利轉貸”行為，并沒有明確規定高出金融機構貸款利率多少幅度才算“高利”。從高利轉貸罪的深層法理分析，本罪的保護客體是金融機構的正常管理秩序，以銀行的巨額貸款轉貸給他人，轉貸人實際上擔著銀行借貸人的身份。根據我國現有規定，金融機構是帶有壟斷性質的行業，不經批準進入或從事相關金融借貸業務是違法甚至犯罪行為。為此，只要轉貸利率高于向金融機構貸款利率即可視為高利轉貸。而不是按照最高人民法院1991年通過的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條之規定，即高于銀行同類貸款利率的四倍，才能稱之為“高利”。況且本案高某向周某支付了按每日3‰計算的高額利息，已經達到四倍標準。

三、周某與隙某構成挪用公款罪和高利轉貸罪的共犯

（一）關于罪數

其一，從法理層面分析，挪用公款罪可以包含違法發放貸款行為，但不能包含將挪用的公款從事犯罪活動——高利轉貸行為。從本案挪用公款的行為過程來看，如不考慮高利轉貸的行為因素，隙某通過將貸款貸給有借貸資格的周某，進而轉貸給實際借貸人高某的挪用公款行為可以將轉貸行為包含在內，評價為挪用公款一罪更為合適。但本案中隙某與周某共謀并實施了將銀行貸款高利轉貸給高某的行為，已經不能被挪用公款一罪評價。而且數罪并罰并不違反一事不再罰的原則，應予以并罰。

其二，從司法解釋層面分析，根據1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第2款規定，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。如前所述，隙某行為成立高利轉貸罪，周某是具體實行犯，屬于挪用公款從事犯罪活動，應予以并罰。

（二）隙某與周某為共犯

本案隙某與周某在挪用公款罪中屬于有身份者與無身份者的共同犯罪。由于正犯具有相對性，甲利用其職權犯了A罪，是實行行為，但卻可能是B罪的幫助行為或實行行為。如本案中隙某在挪用公款罪是正犯，周某是幫助犯；但周某在高利轉貸罪中則是實行犯。而就具體承擔責任大小而言，按照行為人在共同犯罪中所起的作用來看，隙某和周某在高利轉貸行為中均起到主犯的作用，在挪用公款行為中，隙某起到主犯的作用，周某為幫助犯。

高某不構成共犯。高某對所借之款的真實來源是不得而知的，沒有與隙某、周某就挪用銀行貸款的行為達成共同犯意。

四、隙某行為構成受賄罪

本案適用受賄罪有爭議的地方在于如何看待受賄的“賄”。本案“行賄人”高某從申請小額貸款、拿到貸款到最后返還貸款在主觀上并沒有認識到包含隙某職務便利的因素，高某內心認為其與隙某、周某之間的關系是民事法律關系，隙某收取的是居間介紹費。也就是說幾萬元的好處費從周某角度來看是不能稱之為“賄”的。照此理解，如果不成立“賄”，那么作為收受好處費的隙某就不能稱之為收受賄賂了。盡管受賄罪與行賄罪屬于“對向犯”，有賄才有受。可從受賄罪的構成要件來看，隙某的行為符合受賄罪要件：主觀上，隙某明知幾萬元好處費是他利用職權轉貸的結果，即隙某明知幾萬元好處費不是居間費用，而是利用職權所得的“賄”。從客觀來看，隙某與周某同謀挪用銀行貸款轉貸給高某的行為，是利用職務之便，接受借款人好處費的行為。且本案的主體和客體方面也均符合受賄罪要件的要求。

注釋：

[1]參見浙江省溫嶺市人民法院（2000）溫刑初字第388號判決書。

[2]江西省贛州市中級人民法院（2006）贛中刑二初字第6號刑事判決書。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第437頁。