假借偷拍視頻索財的行為定性

郭莉

一、基本案情

被告人羅某某和被害人楊某某均為同性戀。2010年10月4日10時許，被告人羅某某與被害人楊某某相約在石景山區老山公園見面并發生了性關系，期間被告人羅某某拿出手機假裝進行了拍攝。2010年10月5日，被告人羅某某在北京市海淀區澤豐苑小區門口，以將拍攝的被害人楊某某的性愛錄像上傳至網上為由，向被害人楊某某強行索要人民幣1千元，并由被害人楊某某直接交付給被告人。2010年10月9日，被告人羅某某以手機短信的方式，再次向被害人楊某某索要人民幣9千元未得逞。2010年10月10日，被告人羅某某被公安機關抓獲歸案。

二、分歧意見

第一種意見認為，被告人羅某某的行為構成詐騙罪，理由在于：詐騙罪是以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大的行為。本案中，羅某某虛構拍攝了性愛錄像的事實，向楊某某索要人民幣1萬元，而楊某某也是相信羅某某已拍攝了性愛錄像，才答應支付錢款。如果楊某某知道羅某某沒有拍攝錄像，就不會向羅某某支付錢款。

第二種意見認為，被告人羅某某的行為構成敲詐勒索罪，理由在于：敲詐勒索罪是以非法占有為目的，對被害人實施威脅或要挾方法，索取數額較大的公私財物，或多次敲詐勒索的行為。本案中，羅某某以將拍攝的楊某某的性愛錄像上傳至網絡相威脅，向楊某某索要人民幣1萬元，而楊某某也是因為害怕羅某某將錄像上傳至網絡，才答應支付錢款，而不是僅僅因為羅某某手里有錄像。

三、評析意見

在敲詐勒索案件中，有的可能包含有“詐”的成分，那么在此種情況下如何與詐騙罪進行區分，關鍵在于正確理解詐騙罪與敲詐勒索罪的不同之處，尤其是要掌握二者本質的區別。

第一，從犯罪客體上看，詐騙罪與敲詐勒索罪雖然均屬于侵犯財產犯罪，但是詐騙罪侵害的客體是公私財產所有權，而敲詐勒索罪侵害的客體除了公私財產的所有權外，還包括他人的人身權利和其他權益。本案中，被告人羅某某以將拍攝的錄像公布至網絡相威脅，向被害人楊某某索要人民幣1萬元，其中“將拍攝的錄像公布至網絡”的行為侵害了楊某某的名譽權、隱私權等權益，“索要人民幣1萬元”的行為侵害了楊某某的財產所有權。因此，羅某某的犯罪行為侵害的是財產所有權和人身權益等復雜客體，符合敲詐勒索罪的犯罪客體要件要求。

第二，從財產交付的原因上看，詐騙罪中被害人處分財產的原因是“因行為人的欺騙行為陷入錯誤認識而交付財產”，敲詐勒索罪中被害人處分財產的原因是“因行為人的威脅行為而交付財產”。本案中，從被害人楊某某的陳述看，其支付財產的原因是“害怕羅某某將錄像上傳至網絡，讓自己的親戚朋友知道”；從被告人羅某某的供述看，其假裝拍攝錄像的目的就是用于敲詐楊某某的錢財?？梢?，楊某某支付財產主要是因為羅某某的威脅行為，而不是欺騙行為。另外，在含有“欺詐”成分的敲詐勒索罪中，欺詐行為并不是犯罪構成要件的組成部分，即使“欺詐”成分不存在，也不影響敲詐勒索罪的成立。與此同時，威脅或要挾行為卻是敲詐勒索罪犯罪構成的必備要件，但是，敲詐勒索罪中的威脅或要挾，只要足以使被害人產生精神強制等恐懼心理即可，而不論這種威脅或要挾是否能夠最終實現。就本案而言，羅某某實施了“虛構已拍攝性愛錄像”這一欺騙行為，雖然“將錄像上傳至網絡”的這一威脅行為最終也是無法實施的，但羅某某的威脅行為已使楊某某產生了恐懼心理，并基于此處分了財物，已完全符合敲詐勒索罪的犯罪構成要件，其欺騙行為并不能影響敲詐勒索罪的成立。

第三，從財產交付是否違背被害人的真實意愿上看，詐騙罪的被害人是因陷入錯誤認識而“主動”處分財物，財產交付是符合被害人“當時”的真實意愿的；敲詐勒索罪的被害人是因陷入恐懼而“被動”處分財物，財產交付是違背被害人“當時”的真實意愿的。判斷被害人是主動還是被動交付財物，首先應從被害人當時的主觀心態出發，案件中的被害人楊某某在交付1千元后，再次被索要9千元時，直接選擇了報警，可見楊某某是不愿意向羅某某支付財物的。另外，判斷被害人是否是主動交付財物，還可以從被害人支付財物的原因進行分析。如果被害人是因被欺騙處分財物，其行為應屬于“主動”交付財物；如果被害人是因陷入恐懼而處分財物，其行為則屬于“被動”交付財物。案件中楊某某系因害怕羅某某將性愛錄像上傳至網絡才向其支付了1千元，即是因為恐懼而交付財物，那么其行為應是“被動”的交付行為。

第四，行為人并用欺騙與恐嚇行為，對方在陷入認識錯誤的同時基于恐懼心理交付財物的，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯，應從一重罪處理。對于上述行為性質的認定，主要存在四種觀點：第一種觀點認為，應成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；第二種觀點認為，應成立包括一罪；第三種觀點認為，僅成立敲詐勒索罪；第四種觀點認為，應屬于法條競合中的擇一競合。[1]筆者認為，這種行為成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合。

首先，包括的一罪是指雖然存在數個法益侵害事實，但可以通過適用一個法條進行包括評價的情形，如集合犯、接續犯、吸收犯等。[2]成立包括一罪的前提是行為人的行為在事實上侵害了數個法益。本案中，羅某某的行為雖然侵害的是包括財產權和隱私權、名譽權在內的復雜客體，但復雜客體并不等于數個法益，其侵害的仍然是一個法益，故不應成立包括的一罪。其次，在我國詐騙罪與敲詐勒索罪的法定刑存在巨大差別。如在北京，詐騙罪數額較大、數額巨大、數額特別巨大的標準分別為5千元、10萬元、50萬元，而敲詐勒索罪的數額分別為3千元、3萬元、20萬元；詐騙罪的最高刑罰可以為無期徒刑，而敲詐勒索罪只能是有期徒刑。如一律以敲詐勒索罪處罰，必然出現罪刑不均衡的后果，還可能導致某些不構成詐騙罪的行為最終以敲詐勒索罪處理，違背罪責刑相適應的原則。再次，法條競合是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條的邏輯關系看，只能適用一個法條。也就是說，成立法條競合的前提是規定兩個不同罪名的法條之間當然存在包容或交叉關系，觸犯其中一個法條的行為，當然也必然觸犯另外一個法條。顯然，詐騙罪與敲詐勒索罪之間并不存在包容或交叉的法條競合關系。最后，上述行為成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。想象競合是指行為人一行為觸犯了刑法規定的數個罪名，因為想象競合的處罰原則是“從一重罪處罰”，而不像牽連犯一樣實行“從一重罪從重處罰”的處罰原則，所以牽連犯要求行為人的行為侵害了數個法益，而想象競合則沒有類似的要求。也就是說，即使行為人的行為只侵害了一個法益，而沒有造成數個結果，但是當該行為具有多重屬性時，也有可能成立想象競合。

本案中，被告人羅某某的行為同時具有欺騙和威脅的性質，即虛構已拍攝楊某某的性愛錄像具有欺騙的性質，而聲稱要將錄像上傳至網絡則具有威脅的性質；被害人楊某某在陷入錯誤認識的同時，也產生了恐懼心理，即認為羅某某確實拍攝了錄像是陷入錯誤認識的表現，而害怕羅某某將錄像上傳至網絡則是產生恐懼心理的表現。羅某某雖然實施了一個行為，侵害了一個法益，但其行為具有欺騙和威脅的雙重屬性，完全符合想象競合的特征，應依照想象競合“從一重罪處罰”的原則處理。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定，詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。也就是說，詐騙未遂成立詐騙罪的，需要行為人涉案數額在10萬元以上或者具有其他嚴重情節，不符合上述條件的詐騙未遂不能以詐騙罪處理。案件中，羅某某系犯罪未遂，其涉案數額是1萬元，尚未達到10萬元的數額巨大標準，如以詐騙罪處理，則羅某某的行為不構成犯罪。但是，根據《刑法》第274條之規定，敲詐勒索數額較大的，即使是犯罪未遂，也可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，單處或并處罰金。也就是說，如果以敲詐勒索罪處理羅某某，則其不僅構罪，還應被判處一定的刑罰。根據想象競合“從一重罪處罰”的處罰原則，羅某某的行為應當認定為敲詐勒索罪。

注釋：

[1]轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第119-120頁。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第429-433頁。