禁止重復評價原則在轉化型搶劫罪加重情節適用中的指導規則

袁博　榮學磊

一、基本案情

案例一：趙某入戶盜竊，未取得財物，后被受害人發現，趙某為抗拒抓捕使用暴力，致使他人受輕微傷。問題：趙某行為是否構成“入戶搶劫”？

案例二：錢某在公共交通工具上實施詐騙活動，取得數額較小財物后被被他人識破，為抗拒抓捕，錢某使用暴力，但未導致人員傷亡。問題：錢某行為是否構成“在公共交通工具上搶劫”？

案例三：孫某潛入某文物館盜竊珍貴文物后，被銀行保衛人員發現，為抗拒抓捕，孫某實施暴力致他人輕傷。問題：孫某行為是否構成“搶劫數額巨大”？

二、分歧意見

以上三例都是現實中發生過或者很可能發生的典型案例，但是對于此類轉化型搶劫罪加重情節適用的爭論，卻從未停息過。針鋒相對的兩種觀點，都能從犯罪構成和司法解釋中找到依據。但是無論是犯罪構成理論的強調、行為人人身危險性的分析、行為客觀危害性的比較、加重情節獨立性的理論，都無助于澄清問題的本質。在此背景下，一種基于“禁止重復評價”的新思路開始出現，究其實質，就是分析對犯罪事實具有評價意義的情節要素是否被二次引用從而限縮其對定罪量刑的影響范圍，最終合理確定行為人的刑事責任。

三、評析意見

所謂“重復評價”，是指“對于同一事實或者情節，在定罪或者量刑上作不利被告人的重復評價”；[1]相應的，所謂禁止重復評價原則的要義，是指“在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價”。[2]形象地說，就是禁止“一只羊被剝兩次皮”，因為羊被剝兩次皮會被視為殘忍，而雙重評價也會加重被告人的不當處罰。從淵源上看，禁止重復評價原則源自德國，起初是一種處理罪與非罪的準則，即對于在犯罪認定中已作為評價要素的案件事實，在其他犯罪認定中不得再作為影響犯罪成立與否的標準。后來這一原則被西方學者引用到量刑領域用來處理定罪階段和量刑階段事實認定的基本規則。[3]

（一）全面評價原則與罪刑均衡原則

在司法實踐中，對于行為人犯罪情節的考量，既不能重復評價，又不能有所遺漏。重復評價固然要禁止，但是如果因為忌憚重復評價而造成各種情節不能在量刑活動中被全面評價，也必然會造成量刑不公。所謂全面評價原則，是指在適用量刑情節的過程中，應當對所有可能反映犯罪行為的社會危害性以及犯罪人的人身危險性程度的主客觀事實情況進行全面的考量，而不能有所忽視或遺漏。由于刑事案件本身的復雜性，在司法實踐中，一個具體的案件可能會存在多種不同的量刑情節，這些情節既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后；既可能屬于法定的情節，也可能屬于酌定的情節；既可能對犯罪人有利，也可能對犯罪人不利，但是這些情節無疑都在不同程度上體現著犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性。可以說，在量刑過程中，就必須對這些情節作出全面的評價，而不能有所偏頗或忽視，否則就不僅會影響刑罰適用的公正性，而且更會產生不良的社會效果。[4]哪些屬于量刑需要全面評價的要素呢？根據《刑法》第61條的規定，包括“犯罪的事實、犯罪性質、情節和對社會的危害手段”。對于某些在全面評價原則指導下被抽象出來的犯罪情節，是否只要不違反禁止重復原則就可以在定罪量刑中發揮作用呢？情況并非如此。這是因為，由于立法的不周延性，對于某些沒有重復評價的情節，也需要慎重考察并限制其在定罪量刑中所發揮的作用，以免罪刑失衡。在這一過程中，罪刑均衡原則體現出犯罪情節在定罪量刑取舍中的刑法歉抑。所謂罪刑均衡的原則是指，犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院也應判處相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。[5]

（二）禁止重復評價原則在轉化型搶劫罪加重情節適用中的指導

1.已作為前行為構成要件的，不可評價為后行為的量刑情節。轉化型搶劫犯的本質是一種搶劫犯的擬制規定，其構成要件包括轉化前行為（盜竊、詐騙、搶奪）加上為抗拒抓捕等目的實施的后續暴力或以暴力相威脅的行為。因此，根據禁止重復評價原則的原理，當某一行為已在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到充分評價后，就不宜再在轉化后的搶劫罪中作為量刑因素予以從重處罰。例如，行為人張某為實施詐騙取得一套警服穿在身上冒充人民警察詐騙，結果被識破而未能得逞，為抗拒抓捕，張某實施暴力致人輕傷。那么，在這一行為中，張某的行為在轉化為搶劫罪后是否還需要適用“冒充軍警”這一加重處罰情節呢？答案是否定的。原因在于，張某冒充警察的行為，是其實施具體詐騙行為的必要構成要件，換言之，其冒充警察行為已作為行為構成要件在轉化前的行為中得到過一次充分評價，因此不宜再作為加重情節在轉化后的搶劫罪中予以量刑上的考慮。還有一個更深層次的原因在于，“冒充軍警”在搶劫罪和詐騙罪中分別對應不同的犯罪目的和效果，前者是為了更加有效地排除受害人的反抗意志，增加心理威懾力；后者是為了使受害人基于職業身份的信任而自愿處分財物，兩者在人身危險性和社會危害程度上都有顯著不同。因此，前者是量刑加重情節，后者是手段構成行為。

分析至此，文首案例一的答案已經呼之欲出，同樣，趙某在該案中也僅構成普通的搶劫罪而不適用“入戶搶劫”的加重情節。原因在于，首先，雖然最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》中第1條早已規定，“對于入戶盜竊，因被發現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫”，但是，該解釋系在2000年作出的司法解釋，而當時盜竊罪的基本構成模式中并無“入戶盜竊”這一類型，換言之，當時司法解釋中的“入戶盜竊”，其實是“入戶嚴重情節”+“盜竊基本行為”；而新修訂的刑法中，盜竊罪新增了“入戶盜竊”這一模式，根據《刑法修正案（八）》第39條的規定，入戶盜竊構成盜竊罪，既不受數額的限制，也不受次數的限制。原則上，即使實施了一次入戶盜竊行為，不管盜竊是否得逞以及所盜竊財物的數額大小，均應當依照盜竊罪定罪處罰，這無疑降低了盜竊罪的入罪門檻。[6]相對于普通的盜竊行為，這種行為模式對數額的要求顯著降低，換言之，在新的盜竊罪規定的模式中，“入戶盜竊”作為基本構成，“入戶”是構成盜竊罪的必備要件而非加重情節，因此，在這一案例中，張某入戶盜竊沒有取得財物，但根據新刑法的規定，其行為符合“入戶盜竊”的構成模式，此時“入戶”已作為構成要件得到了一次評價，因此，在轉化為搶劫罪后，不宜再以“入戶搶劫”再行評價。基于前面分析的原因，趙某“入戶盜竊未取得財物”構成盜竊的一種新增的行為模式即“入戶盜竊”，“入戶”成為與“盜竊”緊密結合的一部分已成為盜竊行為基本構成要素，如果人為割裂將其與轉化后的搶劫結合評價不符合客觀邏輯；其次，相較于“入戶搶劫”的社會危害性而言，“入戶”在作為盜竊行為的構成要素中已經充分發揮了評價作用，如果再繼續重復評價為轉化后行為的加重處罰情節，就會導致重復評價，使得兩種危害差別較大的行為模式量刑一致，導致罪刑失衡。因此，在《刑法修正案（八）》對盜竊罪規定了新的行為模式后，對原有司法解釋中的“入戶盜竊”應當進行適應性和限制性的理解和適用，從而合理銜接新舊法律規定。

2.沒有在轉化前行為或后行為中重復評價，但是不符合罪刑均衡原則的，禁止適用。前文已經提及，對于那些在全面評價原則指引下所抽象出來的某些犯罪事實或者情節，有些并未在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是并非就可以必然在轉化后搶劫罪的量刑中發揮作用，原因在于“罪刑均衡”是量刑不能違反的基本規則。對案例二的解答，就能充分說明這一問題。案例二中，錢某在公共交通工具上實施詐騙活動，取得數額較大財物后被他人識破，其后行為轉化為搶劫罪，不難看出，與“穿著警服詐騙”案不同的是，“在公共交通工具上”并非具體詐騙行為所必需的構成要件，而僅僅只是一個具體的案件發生的場所，既非詐騙罪構成基本要素亦非加重處罰情節，因此，對于構成詐騙而言，“在公共交通工具上”屬于超規范構成要素，在詐騙行為構成中不能得到評價，那么，這一要素可否與后續的轉化后的行為相結合并作為加重量刑情節考慮呢？與“入戶搶劫”不同，由于司法解釋并未明確“在公共交通工具”上搶劫是否同樣要具備預謀“搶劫”的明確故意，因此不能排除在公共交通工具上臨時轉化為搶劫罪后適用加重處罰情節的可能。此時的權衡基點，就在于判斷罪刑是否均衡。在現行搶劫罪的八種加重處罰情節中，能夠直接表現對搶劫罪的雙重客體造成嚴重侵害的情節實際上只有兩個，即搶劫致人重傷、死亡和搶劫財物數額巨大。在司法實踐中，對于具有上述兩個情節之一的搶劫行為依法判處10年以上有期徒刑直至死刑，大多沒有爭議。對于其他情節而言，如果僅僅因為一些實際危害程度一般的搶劫罪發生在“戶”內或者“公共交通工具”上等原因，就一律判處10年以上有期徒刑，實踐中的大量實例已經證明，該種裁判經常顯現刑罰畸重，違背罪刑相當的刑法基本原則。因此，為了使罪刑相當原則在實際個案中全面得到貫徹、實現，運用限制或縮小解釋方法，適當緊縮“入戶搶劫”等其余六種加重犯的認定范圍就顯得十分必要。[7]從橫向比較的角度來看，如果行為人在交通工具之外實施輕微暴力，屬于情節較輕，危害不大的，一般不以犯罪處罰。正是由于其在交通工具上實施同樣行為，性質趨于嚴重才可認為構成搶劫罪。在這里，在交通工具上實施行為成為搶劫罪成立的必備要件。基于同樣的理由，可以認為，雖然“在交通工具上”并未在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是也不宜在轉化后的搶劫罪中得到評價，因為就刑罰同向比較角度而言，在交通工具上實施輕微的盜竊等行為后轉化為搶劫的情形，應當與在交通工具上實施輕微搶劫犯罪相當，否則，如果將“在交通工具上”作為提升量刑檔次的條件，就會導致罪刑明顯失衡。

3.沒有在前后行為中重復評價且如不適用會違反罪刑均衡原則的，應當適用。對于那些在全面評價原則指引下所抽象出來的某些犯罪事實或者情節，并未在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，也不違反“罪行均衡”原則的，應當適用。這些要素屬于構成要件要素中的多余部分，實質上不屬于構成要件要素，對違法性沒有影響，但對有責性影響較大，此時應作為量刑情節予以使用。[8]在這種情況下，由于成文法的局限性，法官需要進行具有主觀能動性的形式邏輯推理和刑法解釋，如果機械的理解禁止重復評價原則不予適用，反而會罪刑失衡。例如，行為人盜竊數額特別較大，為抗拒抓捕，使用暴力將他人打成輕傷，那么，此時轉化后的搶劫罪是否要適用“搶劫數額巨大”這一加重處罰情節呢？可以看出，“行為人盜竊，為抗拒抓捕，使用暴力”已經具備了轉化型搶劫罪的全部要件，“盜竊數額特別巨大”并未在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，那么，此時是否需要考慮其在搶劫罪量刑中的作用呢？顯然，如果不予考慮，那么此時僅能轉化為普通的搶劫罪，刑期為3-10年，而如果不適用轉化搶劫罪的規定，行為人構成盜竊罪且因數額特別巨大而應適用10年以上有期徒刑、無期徒刑。顯然，不予考慮必然導致明顯的罪刑失衡，使得法律基于加重懲罰而特別設置的擬制搶劫罪反較未轉化的盜竊罪為輕，顯失協調。因此，盡管“數額特別巨大”作為犯罪客觀情節在客觀上與先行的“盜竊行為”結合，但是此時作為一個具有獨立罪刑評價意義卻沒有得到評價體現的因素應當獲得在轉化后的犯罪的量刑中發揮影響量刑的機會，考慮到搶劫罪中雖無“特別巨大數額”情節對應，但是“數額巨大”的情節顯然仍然滿足條件，且刑種、刑度相當，因此應當評價為“搶劫數額巨大”。

用同樣的方法和邏輯，我們可以對文首的案例三進行分析。案例三中，孫某潛入某文物館盜竊珍貴文物后，被銀行保衛人員發現，為抗拒抓捕，孫某實施暴力致他人輕傷。同樣可以看出，“行為人盜竊，為抗拒抓捕，使用暴力”已經具備了轉化型搶劫罪的全部要件，“盜竊珍貴文物”并未在轉化前行為或者后續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，那么，此時是否需要考慮其在搶劫罪量刑中的作用呢？顯然，如果不予考慮，那么此時僅能轉化為普通的搶劫罪，刑期為3-10年，而如果不適用轉化搶劫罪的規定，行為人構成盜竊罪且因刑法修正案（八）已將加重量刑情節的“盜竊珍貴文物，情節嚴重的”刪去，因此，在修正后的盜竊罪中此種情形應適用“有其他特別嚴重情節的”[9]而判處10年以上有期徒刑或無期徒刑。顯然，不予考慮必然導致明顯的罪刑失衡，使得法律基于加重懲罰而特別設置的擬制搶劫罪反較未轉化的盜竊罪為輕，顯失協調。因此，盡管“珍貴文物”作為犯罪對象在客觀上與先行的“盜竊行為”結合，但是此時作為一個具有獨立罪刑評價意義卻沒有得到評價體現的因素應當獲得在轉化后的犯罪的量刑中發揮影響量刑的機會。但是，與“盜竊數額巨大抗拒抓捕轉化為搶劫數額巨大”明顯不同的是，搶劫罪中的加重處罰情節中并無“搶劫珍貴文物”或“搶劫情節特別嚴重”等類似條款，顯然，此時法律適用遇到難題。王澤鑒先生曾指出：“法律必須經由解釋，始能適用”；“使規范與事實進入對應關系，解釋規范、剪裁事實并且目光不斷往返于規范與事實之間，從而形成結論”，[10]這就是刑法解釋的樣態。顯然，在這種情況下，法官仍然必須在搶劫罪的加重情節中比較、尋找，將具體案件事實與加重搶劫犯罪構成進行符合性判斷，在事實與規范之間的相互靠攏趨近和價值等置。顯然，將“盜竊珍貴文物”解釋為“搶劫數額巨大”，應當是令人信服的結論。首先，解決了罪刑失衡的問題，“盜竊珍貴文物”與“搶劫數額巨大”在刑量上基本相當；其次，珍貴文物作為國家財產，雖然其具體價值需要專家鑒定，但價值連城的事實顯然滿足“數額巨大”（從盜竊罪的角度看達到了“盜竊數額特別巨大“的標準）的要求，因此將“盜竊珍貴文物”解釋為“搶劫數額巨大”在事理邏輯上也符合國民的可預測性，并沒有構成類推解釋或者過度評價，應當屬于合理的刑法解釋和正確的法律適用。

注釋：

[1]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第324頁。

[2]陳興良：《禁止重復評價研究》，載《法治論叢》1993年第6期。

[3]姜濤：《論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現》，載《中共中央黨校學報》2011年第3期。

[4]敦寧：《量刑情節適應的基本原則》，載《河北大學學報（哲學社會科學版）》2012年第6期。

[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社等2000年版，第30頁。

[6]王志祥、張偉珂：《盜竊罪新增行為方式評析》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2012年第5期。

[7]黃祥青：《論搶劫罪情節加重犯的認定思路與方法》，載《政治與法律》2005年第6期。

[8]周光權：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。

[9]從法定刑的設置和歷史解釋的角度看，修正后如發生此種情節應適用“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”。

[10]張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，載《法學雜志》2004年第7期。