服務貿易新邊疆：互聯網環境下服務貿易市場準入的規制研究

彭德雷

（華東理工大學 商學院，上海 200237）

毋庸置言，服務貿易已成為當今一個重要而敏感的話題。①如目前WTO爭端開始越來越多地涉及服務貿易的市場準入、新近中國簽署的自貿區協定無不涉及到服務貿易的減讓承諾，以及我國臺灣“反服貿”事件也折射出該領域的重要性。隨著全球經濟一體化的融合加速和市場準入限制的逐步消減，國內規制領域將彌漫著服務貿易帶來的挑戰。國內規制不得不考慮已經成型的國際貿易政策和入世承諾；與此同時，最新《服務貿易談判》（TISA）的高標準要求，還將繼續給國內規制帶來壓力。在服務貿易領域，需要面臨的一大難題是如何平衡貿易自由化與國內規制這組關系。互聯網的滲透融入，使得這一關系愈加緊張復雜。

一、互聯網環境下服務貿易變革及中國準入承諾之實

（一）互聯網環境下服務貿易的變革

新近國際貿易的一個明顯特征是，與陸地或海上的貨物貿易“絲綢之路”相比，以服務貿易為主的“互聯網絲綢之路”正在開啟。①有關“互聯網絲綢之路”的討論，可參閱Anupam Chander，The Electronic Silk Road：How the Web Binds the World Together in Commerce，Yale University Press（July 16，2013）.在互聯網環境下，信息的提供者和接受者無需任何簽證、通關就可實現信息和服務的跨境流通。在中國，2012年以來互聯網環境下的服務業迅速發展，金融、醫療和教育表現尤為突出。2012年被稱為“慕課（MOOC）元年”，2013年被稱作“中國慕課元年”和“互聯網金融元年”。同時“未來醫院”的計劃也已提上議程，這將使得網上醫療以及醫患互動等環節均可在線完成。②2014年5月28日，馬云旗下第三方支付平臺支付寶宣布了名為“未來醫院”的計劃。按照計劃，在5-10年后，掛號、候診、繳費、查看檢驗報告以及醫患互動等環節均可以在線完成。無疑，互聯網正在改變傳統服務業及其貿易模式。

互聯網金融1995年起源于美國，至今約有20年歷史。1995年10月，全球首家以網絡銀行冠名的金融組織——安全第一網絡銀行（SFNB）打開了它的“虛擬之門”，開始網上營業。新近互聯網金融在中國呈現多種模式，包括第三方支付、P2P網絡貸款平臺、基于大數據的金融服務、眾籌融資、信息門戶網站等。中國入世之后，外資在中國銀行業依然步履維艱，方興未艾的互聯網金融，使得外資已經找到了切入中國嚴格控制的銀行業的秘密通道和方便之門。如美國IDG（國際數據集團）、紅杉和軟銀等外國資本已經通過商業存在的方式進入了中國互聯網金融行業。近年來，外資已經成為互聯網金融行業的投資主力，如公開資料顯示，阿里巴巴最大股東為雅虎和軟銀，合計超過50%的股份。③王曉潔、張舵：“外資搶灘中國互聯網金融”，新華網：http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/01/c_11－9－19－2.htm，訪問日期2014年－月20日。由于互聯網金融企業多是從母公司互聯網企業脫胎而來，而中國互聯網企業早期引入大量外資風投，使得股權結構甚至是控制權一定程度被外資掌握。

互聯網醫療被稱為移動互聯的一座金礦。2012年WTO對中國的第四次貿易政策審議中，不少成員如韓國、哥斯達黎加等就中國的醫療服務開放、醫療衛生服務業的投資試點等問題提出了關切④Trade Policy Review，China，12 and 14 June 2012，Replies，RD/TPR/19，詳見胡加祥、彭德雷：《WTO對中國第四次貿易政策審議的法律考察》，載《國際經貿探索》2012年第12期；第86-8－頁。，尤其是韓國在整容醫療等領域行業發展成熟，因此希望能夠在中國占有更廣闊的市場，包括互聯網醫療。互聯網醫療將所有與疾病相關的信息可以自由流動、上傳、分享，使跨國家之間的醫生會診得以實現。在互聯網教育領域，“慕課”這一大規模在線課程被譽為“印刷術發明以來教育最大的革新”，呈現“未來教育”的曙光。目前多家專門提供慕課平臺的外國供應商紛起競爭，不少已進入中國。⑤目前Coursera、edX和Udacity是其中最有影響力的慕課平臺，前兩個均進入中國。2013年10月，清華大學打造的全球首個中文版“慕課”平臺——“學堂在線”(www.xuetangx.com)。2014年4月，上海交大成功自主研發的中文慕課平臺“好大學在線”（www.cnmooc.org）正式上線發布。如果說傳統服務貿易被認為是貿易2.0，以互聯網為基礎的服務貿易則可稱為貿易3.0。

（二）中國的服務貿易承諾

相比起關稅作為調節貨物進出口價格數量的主要工具，國內規制政策則是影響國際服務貿易準入的主要甚至是唯一手段。在倡導全球法治的今天，服務貿易規制設計則必須基于各成員的入世協議，即《服務貿易總協定》（GATS）和服務貿易承諾減讓表。但是，1994年各成員達成的GATS協定并未能很好地反映技術尤其是網絡技術所帶來的變化，中國的GATS承諾表亦是如此。根據GATS協定要求，中國針對以下四類不同的服務提供模式，在“市場準入”和“國民待遇”方面做出了相應承諾（如表1摘錄所示）。

中國以上GATS承諾表表明，在金融服務領域的跨境提供方面限于“提供和轉讓金融信息、金融數據……”等，但在商業存在方面，入世五年后在地域、客戶和營業許可方面的限制基本消除。在醫療和牙醫服務領域，對于跨境提供是“沒有限制”。在教育服務領域，跨境提供是“不做承諾”，因此國內對此享有較大的規制自主權，但在商業存在方面，將允許中外合作辦學，意味著合作辦學機構仍然可以采用互聯網的教育方式。總之，互聯網環境下，外國投資者在中國的服務業市場大有可為。

表1 中國服務貿易具體承諾減讓表服務提供模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業存在；（4）自然人流動

二、互聯網環境下服務貿易規制之難

（一）互聯網內容審查的合法性檢驗

互聯網從根本上改變了貿易的行為方式，通過網絡實現“產品內容”（如在線視頻和音樂等）提供的國際貿易得到快速增長。①Bruno Lanvin，Book Reviews on the WTO，the Internet and Tradein DigitalProducts：EC-US Perspectives （bySacha Wunsch-Vincent）， JournalofInternationalEconomicLaw，2006，vol.9，issue 3，P.－－2.為了防患風險，互聯網服務貿易的市場準入必將涉及到“內容審查”，中美對此已有多次交涉，并曾引發更大爭端。2010年美官員就曾考慮對中國審查谷歌向WTO起訴，認為中國對谷歌公司實施的網絡管理措施違背了中國的WTO承諾。不過由于該案復雜、勝負難定且代價較高，美國最終放棄在WTO起訴中國。網絡過濾與審查是否屬于貿易壁壘？這需要區分“完全的阻止進入”與“選擇性過濾”。中國的互聯網審查，包括對谷歌等網站屬于選擇性的過濾而非阻止，因此很難說中國違反了入世承諾。有學者分析認為除了對YouTube的禁止可能涉嫌違規外，其他方面美國的勝算并不大。①因為Youtube可能被劃為Video分銷服務，而中國在模式1和2下的承諾是不作限制（None），這對中方不利。Henry Gao，Googling for the Trade-Human Rights Nexus in China：Can the WTO Help，in Mira Burri&Thomas Cottier （eds.），Trade Governance in the Digital Age， Cambridge University Press，2012，P.258.

類似的在出版物案中，美方認為中國《關于網絡音樂發展和管理的若干意見》等涉案措施規定，國產錄音制品在網絡上傳播僅要求文化部備案，而進口錄音制品則必須經文化部內容審查和批準等程序方可進行網絡傳播，這違反了GATT1994的國民待遇原則。②李成鋼主編：《世貿組織規則博弈》，商務印書館出版社2011年，第355頁。不過，由于美方在最初的訴訟請求中未涉及到此項內容，因此未得到專家組的支持。在互聯網服務貿易中，如果中國對國外的網站實行更為嚴格的過濾限制，其他成員或以違反了國民待遇為由向WTO提交申訴。同時，中國審查的主要目標是境內外的中文網站，因此在中國移民比較多的美國、加拿大等國家的網站以及部分英文網站自然成為過濾審查的主要對象，而對一些法文和德文網站的過濾則相對較少，其他成員也可能以違反最惠國待遇為由提起申訴。③Henry Gao，Googling for the Trade-Human Rights Nexus in China:Can the WTO Help，in Mira Burri&Thomas Cottier（eds.）， Trade Governance in theDigitalAge， Cambridge University Press，2012，P.26－.

從目前規定來看，法律依然對進口網絡音樂和國產網絡音樂作了區分，前者需要進行內容審查后者僅需要備案。④參見2009年《文化部關于加強和改進網絡音樂內容審查工作的通知》。此外，新修訂的2011《互聯網文化管理暫行規定》第15條規定“進口互聯網文化產品應當報文化部進行內容審查”，“經營性互聯網文化單位經營的國產互聯網文化產品應當自正式經營起30日內報省級以上文化行政部門備案”。體現出對進口文化產品和國產文化產品進行審查和備案的區分。在互聯網內容審查方面，中國必然以GATS第14條“公共道德和安全例外”條款加以抗辯。⑤GATS第14條（一般例外）：在此類措施的實施不在情形類似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對服務貿易的變相限制的前提下，本協議的任何規定不得解釋為阻止任何成員采取或實施以下措施:（a）為保護公共道德或維護公共秩序所必需的措施。因為各國的文化制度、宗教信仰等存在差別，因此對進口產品內容進行審查是必要的。但不管怎樣，在互聯網服務領域的監管方面，監管獨立性、國民待遇和最惠國待遇是必須要注意的一些原則。特別是新近為了進一步推進改革開放，中國在一些雙邊投資談判（如中美投資談判）或自貿區（如上海自貿區）制度設計中提出“準入前國民待遇”和“負面清單”的管理模式，對負面清單之外的領域，按照內外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外）。這些將使得國民待遇的外延擴大，中國相應地承擔的義務也將擴大，監管難度增加。

（二）大數據時代的國家安全與消費者權益

1.大數據時代的國家安全。大數據時代，更多的信息被采集和存儲起來，我們時刻都暴露在“第三只眼”下，大數據給公共安全和個人隱私帶來更大威脅。⑥維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼斯·庫克耶著，盛楊燕周濤譯：《大數據時代生活、工作與思維的大變革》浙江人民出版社2013年版，第194-194頁。相比起對國內行業的監管，對服務貿易的監管更加復雜。一方面中國在監管中必須注意到自身的國際義務，如監管獨立、透明度和入世市場準入承諾等；另一方面又不得不考慮國家安全因素。“斯諾登事件”發生后，各國對網絡安全尤其重視，如在2014年金磚國家《福塔萊薩宣言》中就提出“有必要將信息通信技術，特別是互聯網作為和平和發展的手段，避免作為武器。探討利用信息通信技術解決共同的網絡安全關切的可能性”。⑦參見《金磚國家領導人第六次會晤福塔萊薩宣言》2014年初，中央國家機關政府采購中心發出通知，要求國家機關進行信息類協議供貨強制節能產品采購時，所有計算機類產品不允許安裝Windows 8操作系統。⑧參見《關于進行信息類協議供貨強制節能產品補充招標的通知》。此外，中國政府要求國有企業在接受國外咨詢服務時更加謹慎，盡管有些人認為這可能違反WTO規則和中國的GATS承諾。①章家敦：“中國正背離WTO：外企是首個受害者，中國將是第二 個 中 國 ”，http://tech.163.com/14/0526/16/9T6FRNCN00094 ODU.html，訪問日期2014年－月22日。與此同時，2014年5月美國司法部宣布以所謂網絡竊密為由起訴5名中國軍官，國家互聯網信息辦公室則公布美國攻擊中國網絡最新數據，中美再度交鋒網絡安全。因此，互聯網下的服務貿易市場準入必然受到該大環境的影響。

2.大數據時代的消費者權益保護。首先，互聯網環境下消費者利益更易受到侵害。“互聯網上，沒人知道你是一條狗”的隱喻，揭示了互聯網的風險。金融、醫療和教育關系到每一個國民，擁有最廣泛的消費者，互聯網進入必然影響到每一個人。當今服務的形式復雜化，如手機支付涉及到消費者的數據保護，互聯網金融、醫療和教育涉及到跨境數據的流動，尤其是在大數據時代，涉及個人重要的身份信息和數據不輕易間就被泄露了，互聯網上無疑存在欺詐和對隱私侵犯的高風險。

同時，在互聯網環境下服務貿易，還涉及到跨境服務提供者的資格認定問題。這與“自然人流動”模式下的服務提供不同，來華教學和來華行醫，往往是獲得國內機構的短期邀請，具備服務提供的資質。如果互聯網跨境提供者沒有達到國內資質的認定要求，如未取得教師資格或執業醫師資格，是否屬于非法行醫或非法教學？互聯網為服務提供者提供了便捷，但同時使得提供者關閉服務甚至自我消失變得容易，如2013年以來，有超過70家P2P平臺“倒閉”或“逃避”，涉及金額約為12億元，嚴重損害了消費者的利益。

其次，在互聯網服務提供中，消費者權益一旦受到侵犯必然引發訴訟，將會帶來管轄權和法律適用沖突。2003年，美國律師協會和國際商會聯合對45個國家的277家公司進行了一個有關“全球互聯網管轄權”的問卷調查。統計結果顯示，當問及管轄權的哪個方面最值得關注時，排在首位的是法律不確定性所帶來的訴訟風險。②Michael Geist（Sub-Committee Chair），Global Internet Jurisdiction：The ABA/ICC Survey，April 2004，P.2.由于互聯網跨境服務提供者在他國沒有商業存在，其服務器也不在該國境內或也并非針對特定個人，在這種情形下，審查國很難主張屬地或屬人管轄權。如P2P、云計算等技術，很難界定服務器的地域范圍，判斷服務器所在地在技術上逐漸不可行，基于屬地性而取得管轄也將更加困難。③廖小偉等：《GATS下互聯網跨境服務審查相關問題研究——以承諾認定和規則沖突為視角》，載《北京郵電大學學報(社會科學版)》，2011年第1期，第 40頁。消費者通過電子商務的形式從國外的工廠購買產品，這種行為是屬于服務貿易模式1（跨境交付）還是模式2（境外消費）——類似于消費者本人移動到供應商所在地進行購買，對此也存在爭議。④Mattoo，A.and L.Schuknecht， Trade Policies for Electronic Commerce，Policy Research Working Paper 2380.Washington，D.C.:Word bank，2000.這直接影響到準據法的適用，按照模式1，更可能適用買方法律，按照模式2則可能適用賣方法律。⑤卡洛斯·布拉加：《電子商務監管：新游戲，新規則？》，載馬圖、斯特恩、贊尼尼主編，陳憲主譯，《國際服務貿易手冊》，格致出版社/上海出版社2012年版，第389頁。為此，需要協調互聯網環境下的國際民事管轄權。如在積極協調方面，考慮以協議選擇管轄權為首要原則；在消極協調方面，考慮不方便法院原則與先受理法院原則。⑥劉穎、李靜：《互聯網環境下的國際民事管轄權》，載《中國法學》2006年第1期第100-102頁。此外，除了管轄區域法律不確定性外，還存在執法難等方面的問題。總之，網絡服務中的管轄權和法律適用沖突無疑是互聯網給傳統法律框架帶來的一大挑戰。

（三）貿易開放與國內規制的“黃金分割點”

如何處理貿易自由化和國內規制之間的關系是貿易立法者最棘手的難題。⑦參見梅特奧（Mattoo）、索韋（Sauve）：《國內管制和服務貿易：未來展望》，載Mattoo&Sauve編、方麗英譯：《國內管制與服務貿易自由化》，中國財政經濟出版社2004年版，第231-232頁。某種意義上互聯網技術刺激著全球經濟的發展，是一種人類福利?；ヂ摼W的作用在于真正實現了“地球是平的”。互聯網使得會計師、工程師、律師、電影制作者等，不需通過海關入境便可直接提供跨境服務。通過互聯網，美國人可以在網上教韓國人說英語，韓國人可在網上為日本的動畫片設計卡通人物，中國人可在網上為美國人講授中醫知識等。互聯網的融入，一方面，對消費者而言使得資源得到最大化和最優化利用，優質資源“去中心化（decentralization）”的特征明顯；另一方面，對提供者而言，資源的提供渠道變得更加容易和簡單。金融、教育和衛生醫療領域肩負著“服務普及”的社會目標，互聯網無疑有助于這一目標的實現。以“教育”為例，服務提供區別于貨物，并不具有排他性，相反具有很強的“重復性”，可多人共享。

但是，互聯網有時讓監管者不免陷入“囚徒困境”的兩難局面。外國投資者面對如此潛力巨大的市場，擬強行進入，這使得互聯網金融、教育和醫療等市場更加復雜。同時，全球價值鏈背景下，貨物生產、服務和供應連為一體，服務貿易規制政策將對整個鏈條產生影響。政府滿足消費者需求的同時，必須監控由此帶來的風險。由于新的服務貿易形成的出現和迅速發展始料未及，監管者在面對如何規制網絡環境下的服務業新興變革時，顯得經驗不足、左右為難。因此如何確立服務貿易自由化與國內規制的“黃金分割點”，以保證經濟發展效率和良好治理，顯得難以把握。網絡因素的滲透，無疑使得服務貿易的國內規制變得愈加艱難和復雜?！笆袌鰷嗜搿痹俅伪涣袨?014年中美戰略對話的核心關鍵詞，充分說明各國對中國市場的厚愛。但是針對互聯網服務貿易的法律框架極為初級和不確定，顯然未能滿足互聯網發展的制度需要。

三、WTO互聯網服務貿易規制爭端“經典之作”

（一）美國網絡賭博案

關于已有WTO的網絡貿易糾紛，有助于監管者的規制設計。安提瓜訴美國網絡賭博案件，是世界貿易組織審理的第一起涉及通過互聯網提供服務的爭端。美國未曾預料的是，一名為杰伊·科恩的人在安提瓜創建了一家“世界體育交易公司”，以“跨境提供”的方式向美國境內提供網絡賭博服務，給其造成不利影響。為此，2003年美國眾議院通過一項《禁止非法網絡交易法》，規定對網絡賭博活動實施限制，特別是限制美國網民使用信用卡和通過銀行賬戶向國外賭博網站支付賭金。但是，這一法案嚴重影響到安提瓜的賭博產業服務，為此2003年3月安提瓜在WTO提起對美國的申訴，要求美國修改相關立法。

本案的關鍵是美國的GATS承諾內容。美國在“其他娛樂服務（除體育外）”部門的“市場準入”一欄中，對于“跨境提供”的承諾是“沒有限制（None）”?；诖?，美國對“賭博服務”的跨境提供已經做了完全的市場準入承諾。美國轉而抗辯指出“賭博服務”屬于“體育”服務中的一類，因為美國將“體育”排除承諾之外。但是美國的抗辯并未得逞，因為GATS減讓表的劃分依據是聯合國《核心產品分類》（CPC），在該分類中與“體育（編碼:9641）”服務并不包括“賭博服務（編碼：96492）”，相反“賭博服務”卻被包含在“其他娛樂服務（編碼：9649）”中。①“其他娛樂服務”（編碼為9649）具體包括：娛樂公園服務和海灘服務（編碼為96491），賭博服務（編碼為96492），其他娛樂服務n.e.c.（編碼為96499）最后，美國只能求助GATS第14條例外條款加以抗辯，但由于美國未能證明其以一致的方式對待本國遠程賭博服務提供者和他國遠程賭博服務提供者，如安提瓜指出四家美國公 司 （Youbet.com，TVG，CapitailOTB 以 及Xpressbet.com）也在從事提供遠程賭博服務、但卻沒有被提起刑事訴訟，而位于安提瓜的“世界體育交易公司”卻被提起刑事訴訟，杰伊·科恩本人也被美國一家法院判處21個月的監禁。②石靜霞、陳衛東：《WTO國際服務貿易成案研究》，北京大學出版社2005年版，第106頁。因此，專家組和上訴機構認定美國以“公共道德”的抗辯不符合GATS第14條序言的“非歧視性”要求。需要指出的是，中國在醫療服務中的“跨境提供”方面承諾也是“沒有限制”。

（二）中國出版物案

2007年美國訴中國出版物案是涉及中國網絡服務糾紛的典型案例。中美就GATS減讓表“視聽服務”中“錄音制品分銷服務”的承諾，是僅適用于“以物理形式存在的錄音的分銷”還是也包括“錄音制品的電子化分銷（即是否允許外資從事網絡音樂服務）”產生激烈爭議。

本案中國的抗辯意見可以歸納為以下方面：第一，專家組應按照締約時的情況對服務貿易減讓表進行解釋。在入世談判時，網絡音樂服務在中國還沒有成熟，其是在中國入世之后才全面出現；第二，技術發展沒有改變這樣一個事實，即締約方都不會同意把一種新的不熟悉的服務寫進服務減讓承諾表中；第三，“技術中立”（Technological Neutrality）原則未被所有成員普遍接受；第四，根據“疑義從輕”解釋的原則，不應輕易地假定一個主權國家給自己加上了更加沉重的義務。對此，美國進行了反駁。美國認為，第一，中方在入世之前，錄音制品的電子化分銷已經存在；第二，服務貿易是伴隨技術發展不斷變化的，如果中方的主張被接受，則WTO成員可以在一個已有服務發展出一個新的服務提供方式后援引這個推理，以規避自己的服務貿易減讓承諾。

專家組在一定程度上考慮了條約簽訂時的技術發展現狀。但當時的事實對中國不利，因為在互聯網上分銷音樂，在20世紀90年代末出現合法在線音樂服務前就已經存在，并且2000年2月21日，中美兩家企業之間簽署了一份在中國設立電子分銷音樂的合作經營協議。①李成鋼主編：《世貿組織規則博弈》，商務印書館出版社2011年，第355頁。這些事實對中國的抗辯極為不利。總之，關于網絡音樂的外資準入，專家組裁定中國所做的錄音制品分銷服務所做的承諾包括電子化分銷服務。與此類似，互聯網金融也是發端于20世紀90年代。

（三）技術中立原則的解釋傾向

賭博案和出版物案對中國更為重要的影響是裁判者確立了對新技術引起條約術語變化的解釋邏輯，即在事實上遵循著“技術中立”的解釋原則。在賭博案中，專家組和上訴機構對GATS承諾表的解釋時強調條約解釋應該根據締約國的“共同意圖”。美國制定GATS承諾表是在烏拉圭回合時期（20世紀90年代初），當時網絡賭博服務正處于萌芽狀態，美國當時對賭博服務發展如此迅速并帶來的社會危害始料未及，因此未將賭博或網絡賭博從承諾表中排除而只是排除了“體育”服務，但是專家組和上訴機構似乎忽視了這樣一個事實。因此，在抗辯中，美國只能以賭博屬于“體育”中一種加以抗辯，但是CPC的分類標準顯然對美國不利。本案也被認為是WTO裁判機構在解釋承諾時，在技術上遵循了“技術中立”原則的首例。②Panagiotis Delimatsis，The Puzzling Interaction of Trade and Public Morals in the Digital era，in Mira Burri&Thomas Cottier（eds.），Trade Governance in the Digital Age，Cambridge University Press，2012，P.293.

在出版物案中，對“分銷”、“錄音制品”進行解釋時，上訴機構認為如果采用締約當時的通常含義對服務貿易減讓表進行解釋，將導致相似或同樣的用詞由于不同成員加入條約的日期差異而具有不同含義，這將減損服務貿易減讓表的可預期性、穩定性和明確性。③Appellate Body Report，China-Publications and Audiovisual Entertainment Products，para.396-39－.換言之，即便各成員承諾的“條約文字”一致，但由于前后加入的時間不同而具有不同的內涵和范圍，技術的發展導致后加入成員承諾義務增加，這對其不公平。盡管本案中專家組和上訴機構有意回避“技術中立”的原則，如專家組認為根據條約解釋的一般方法即可確定“錄音制品分銷服務”包括以非物理載體（網絡）形式分銷錄音制品。但是從裁判的報告，尤其是上訴機構的裁決思路來看，在解釋承諾表中的承諾術語時，客觀上產生了與適用“技術中立”原則相似的效果。為此，出版物案之后，中國頒布了新的《文化部關于實施新修訂〈互聯網文化管理暫行規定〉的通知》（2011），并對相關條款進行了修改。④相關條款由“各地暫不受理外商投資互聯網信息服務提供者申請從事互聯網文化活動”改為“各地暫不受理外商投資互聯網信息服務提供者申請從事互聯網文化活動（音樂除外）”。“技術中立”原則毫無疑問將會擴大成員的承諾范圍，對于那些無法把握的有關技術走向,特別是對于當初做出承諾時忽略這一問題的成員來說簡直就是潘多拉的魔盒。①胡加祥：《技術中立原則與中國的服務貿易承諾》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第2期，第56-5－頁。因此實踐中對技術中立的裁判觀點，必須引起注意。

（四）GATS例外規則援引的法律適用

新近中國在WTO涉及越來越多的服務貿易爭端，包括金融信息案、出版物案件以及銀聯案等。其中涉及到的一個焦點問題是GATS例外規則的適用。對于規制國家而言，GATS第14條例外或許是最后的救命稻草，因為其有嚴格的適用條件。

首先，規制措施須符合保護“公共道德和秩序”的目標。在美國博彩案中，專家組認為，對于WTO成員而言，“公共道德和秩序”的含義取決于一系列的因素，包括社會、文化、倫理和宗教價值等。同時，專家組認為，“各成員擁有一定的政策空間，根據各自的價值體系和標準，界定和適用其本國領土內的公共道德和公共秩序”。②Panel Report，US-Gambling，para.6.459-6.461.因為“公共道德和公共秩序”的含義極為豐富，且世界各地的文化道德具有多樣性，因此出于文化尊重，該目標要求一般能夠被滿足。

其次，規制措施須接受“必要性”的檢驗。在美國博彩案中，專家組援引了此前韓國牛肉案的上訴機構報告第161段，“必要性”的含義介于“有助于”（making a contribution）和“不可缺少”（indispensable）的之間，顯然本條中的“必要性”更傾向于不可缺少。③Panel Report，US-Gambling，para.6.4－5.同時，專家組在賭博案中提出，在考慮“必要性”檢驗時，應該考慮“被訴措施對保護利益和價值的重要程度”、“該措施有助于目標的實現”以及“是否存在可獲得的替代措施”。④Panel Report，US-Gambling，para.6.488.在出版物案中，對中國較為有利的是專家組確認了中方規定出版物在進行進口前必須進行內容審查（而非禁止），符合保護公共道德的必要性要求，當然審查的主體須是政府，而非作為進口商的國有企業。⑤Panel Report，China-Publications and Audiovisual Entertainment Products，para.－.－5－-－.－6－.

最后，規制措施須滿足序言的“非歧視”要求。GATS第14條序言規定“此類措施的實施不在情形類似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對服務貿易的變相限制的前提下”。博彩案中專家組認定，美國未能證實其對本國提供遠程賭博服務和從其他WTO成員提供的遠程賭博服務，以一致的方式實施禁止措施，也對本國的某些賭博服務的遠程提供者提起訴訟，因此美國措施不符合GATS第14條序言的要求。⑥Panel Report，US-Gambling，para.6.60－.為此，中國在實施網絡限制措施（包括一些過濾措施）有必要考慮該條的法律適用和已有的爭端案例的指引。需要證明其在保護“公共道德和秩序”時不存在“任意或不合理歧視”以及對“貿易的變相限制”。

四、互聯網環境下服務貿易規制之道

服務貿易的障礙主要來自于國內監管（規制），監管的目的之一主要是為應對市場失靈。⑦馬圖、斯特恩：《綜述》，載馬圖、斯特恩、贊尼尼主編，陳憲主譯，《國際服務貿易手冊》，格致出版社/上海出版社2012年版，第28頁。GATS的目標是逐步實現服務貿易自由化，這并不等于解除管制。同時，不同的服務部門規制的程度和方案不盡相同，因此，討論規制之道設計的邏輯思路或是原則顯得必要；并且，規制國家總能更有效地應對變化的環境。⑧有學者的研究表明，美國在188－-191－年間，規制成為法律執行最有效的策略政府規制，政府介入到公共風險治理之后，對法律制度產生巨大影響。參見Edward L．Glaeser&Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，Journal of Economic Literature41（2003），P.422.

（一）“認真對待WTO規則和先例”，確立規制設計的底線思維

新近經典貿易爭端是對貿易自由化和國內規制緊張關系的例證，因為所有的爭端都指向服務貿易的市場準入規制措施。首先，在互聯規制立法和政策機制的設計中應該關注WTO的規則要求，這其中包括一些重要的原則和條款，如國民待遇、最惠國待遇以及競爭中立和透明度要求等。其次，應該重點關注中國的GATS減讓承諾表，尤其是“跨境提供”的貿易模式，對風險防患提前做出評估和安排。最后，應該深入研究已有WTO爭端案例，把握實踐中的裁判標準，如裁判者對技術中立原則的實踐傾向等。目前，不少地方都在出臺負面清單的外資準入模式，在進行政策制定時，有必要明確“各項開放措施只適用于注冊在自由貿易試驗區內的企業”，以防患跨境風險和管轄權沖突。

2010年，谷歌盡管終究未就中國的網絡審查向WTO起訴，但是在今后互聯網服務貿易的發展過程中，互聯網規制政策也將更加密集。如果相關外國公司依然對華網絡規制措施不滿，類似爭議再次發生，則美國很可能采用“打包”的形式起訴中國以解決該領域的爭議。為此，未雨綢繆，中國也應該做好應對方案，并且在現時段的立法和政策制定中就必須考慮到這些合規性問題，以免授人以柄。在規制機制方面，相比起完全的限制，進行內容審查更能符合GATS例外條款的必要性要求。2014年6月，國務院印發《關于進一步加強貿易政策合規工作的通知》，要求在擬定貿易政策的過程中進行合規性評估，要求各政府部門高度重視貿易政策合規工作，不斷提高國際貿易規則意識，這有助于保證政策的合規性。

（二）關注國家安全等例外條款設計和消費者利益保護

互聯網環境下更容易引起促進自由貿易與保護公共道德的爭議。①M.Wu，Free Trade and the Protection of Public Morals：An Analysis of the newly Emerging Public Morals Clause Doctrine，Yale Journal of international law 33（2008），P.215.然而，價值的新技術對服務貿易而言意味著規制更新而非取消規制，規制設計應高度重視國家安全。中國同樣面臨著嚴重的網絡安全威脅，備受關切。為此2010年中國發表了《中國互聯網狀況》白皮書，甚至明確“互聯網主權”的概念，指出中華人民共和國境內的互聯網屬于中國主權管轄范圍，中國的互聯網主權應受到尊重和維護。目前，各國加緊通過立法，進一步規范本管轄權域內的互聯網行為，法院也紛紛行使司法管轄權來審理有關互聯網案件。毫無疑問，各國并沒有放棄對互聯網空間進行規范的主權主張，不能簡單地將互聯網空間的管轄類比公海、南極、外太空等領域。②Darrel C.Menthe， Jurisdiction in Cyberspace：A Theory of International Spaces，PP.101-102.available at http://www.mttlr.org/volfour/menthe.pdf.因此，國內規制政策應該關于國家安全、公共道德和秩序等例外條款的設計，保證服務貿易提供者應遵守國際化和本土化（glocalisation）的要求，保證服務提供符合本土的規則。如在2013、2014版的中國（上海）自貿區《負面清單》的前言中都做了兜底性的規定，“禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事損害社會公共利益的經營活動”。③參見中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2014年修訂）。在“法不禁止則可為”的價值背景下很容易出現風險漏洞，例外條款的目的在于確保各國能夠在各自做出的承諾以及保留各自的公共政策空間之間尋求平衡。

傳統的侵權法由于技術上的局限，已經不勝任對公共風險的治理，政府規制在現代社會中發揮了越來越多的作用。④傅蔚岡：《對公共風險的政府規制》，《環球法律評論》2012年第2期，第140頁。通過政府規制安排，保護消費者權益。隨著網絡服務形態的多元化，去中心化網絡模型越來越明顯，消費者的利益由此也容易被侵犯，應該得到重視。規制中應該避免服務貿易提供者為了最大化其收益甚至與政府串謀，即所謂的“規制俘獲”。法律和政策制定中，加強對風險控制和消費者權益保護，如要求申請提供互聯網醫療保健信息服務的主體，必須提供健全的網絡與信息安全保障措施，包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度。⑤如我國《互聯網醫療保健信息服務管理辦法》（衛生部令第66號）對此就有相關規定，部門立法中可以相互借鑒。規制設計必須考慮到彌補消費者對信息的不充分認識，防止互聯網環境下的欺詐和欺騙，對賣方責任、擔保、退款以及相關的糾紛解決做出安排，加強適合互聯網環境下的交易立法。

（三）順勢而為，規制設計不應阻礙技術進步

首先，監管者應該放棄隨意禁止網絡環境下服務貿易的簡單做法，除非基于違反國家安全和公共利益的考慮。出于風險（dog problem）防控和國家安全的考慮，監管者往往會對服務貿易提出許可證或其他更加嚴格的要求，甚至對在線交易產生一種歧視，這種偏見應該消除。其次，政府應為服務貿易提供便利，遵守去物質化（dematerialisation）的原則。①Anupam Chander，Principles for Trade 2.0，in Mira Burri&Thomas Cottier （eds.），Trade Governance in the Digital Age，Cambridge University Press，2012，p.18.如對于服務提供者的真實性確認、通知、資格認定、檢查甚至是爭議解決，沒有必要采用物理的方式，盡量縮短申請提供服務貿易的審批程序。監管者必須保證監管的合理、客觀和公正性，減少服務提供者不必要的成本，加強對國家貿易政策的再認識。②Aik Hoe Lim and Mr Bart De Meester，WTO Domestic Regulation and Services Trade:Putting Principles into Practice (Book launch Speech)，On － May 2014.

互聯網和數字化對于21世紀的自由貿易來說至關重要，但中國服務貿易發展速度仍然緩慢。2014年世界貿易組織對中國進行第五次貿易政策審議的統計數據表明，中國服務貿易赤字2013年達到1185億美元，為全球最大。從一種積極的角度而言，我們應看到，互聯網金融、醫療和教育的出現為中國的服務業“走出去”提供了很好的渠道。如在互聯網醫療方面，我們一直強調中醫“走出去”，我們存在大量的海外華人，這些可能成為互聯網醫療、互聯網教育等潛在的消費者。

同時，在探討互聯網下的服務貿易開放中，還可在區域性貿易協定中先行先試。目前所簽的自由貿易協定中，有關服務貿易自由化的市場開放已有所突破，如新近中國通過自貿區協定極力推動中國服務貿易“走出去”。③《中國-新加坡自貿區協定》和《中國-瑞士自貿區協定》都涉及到加強中醫藥合作對話，推動中醫藥“走出去”的相關規定。在互聯網服務貿易自由化進程中，中國應密切關注國際上正在進行的重要談判中涉及服務貿易的內容，適時調整國內服務市場開放政策。④Shijingxia， Services Liberalization in China’s Free Trade Agreements，China Legal Science（《中國法學》英文版），Vol.1，No.4，Oct.2013，p11－.如美國于2014年4月就

TISA談判做出了新的提議，要求TISA參與方保持數據的自由流動，并確保網絡的自由訪問，提議不得要求將當地存在、技術轉讓或購買本國技術作為企業提供跨境服務的條件。為此，在新一輪服務貿易談判中，中國必須考慮到互聯網因素，談判中除了貿易官員還必須有技術人員的參與，以免未來陷入被動。

五、結論

“在關于GATS的國家政策的辯論中，一個共同的錯誤就是把‘自由化’等同于‘解除管制’（deregulation）”。⑤梅特奧（MattooAaditya）、索韋（SauvePierre），方麗英（譯）：《國內管制與服務貿易自由化》，中國財政經濟出版社，2004年版。然而現實是：在互聯網環境下WTO成員國面對如何進行內規制往往陷入“囚徒困境”的兩難。一方面，互聯網使得金融、教育和衛生醫療等領域肩負的“服務普及”的社會目標更易實現；另一方面，很多成員在加入WIO時未能預見互聯網的迅猛發展和對服務貿易的滲透，最初的GATS承諾限制主要集中在“商業存在”的貿易模式中，而對“跨境提供”和“境外消費”則關注較少。基于此，對某些網絡跨境服務提供的內容審查和禁止，容易與GATS規則和承諾相沖突。一旦發生爭端，技術中立的解釋傾向將使得承諾方陷入不利，GATS“公共道德和公共秩序”以及“安全例外”將成為抗辯之需，但是該條具有嚴格的“必要性”測試和“非歧視”性適用要求。為此，在對互聯網環境下的服務貿易規制時，需要“認真對待WTO規則和先例”，確立機制設計的底線思維，需要關注消費者利益和例外條款設計，做到風險可控。同時，互聯網對傳統行業的改良畢竟是一種技術創新的代表，因此規制設計不應阻礙技術進步，讓互聯網成為帶動中國服務貿易發展的有利因素。在互聯網環境下，尋找市場準入開放與國內規制監管的“黃金分割點”，注定是一個艱辛的過程，但是關于互聯網環境下的服務貿易市場準入議題已經“兵臨城下”，中國應著手為互聯網環境下的服務貿易提供一個健康的監管環境和高效的規制機制。