中國民事立法中的法律移植問題探析

楊 帆

（遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081）

0 引言

縱觀法律的歷史發展,法律移植現象可以追溯至古羅馬時期,甚至更久遠。中世紀后期法國、德國和更多的西歐國家對羅馬法進行移植[1]。到了近代，日本、印度和大多數亞洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地國家開始對西方法進行大量的移植。學術界中許多學者圍繞法律移植也有大量探討研究。18世紀孟德斯鳩在《論法的精神》中論述了法律不可移植，薩維尼認為以“民族精神”為基礎的法律不存在移植的可能性，此后有關法律移植的討論一直延續[2]。西方學術界開始重視法律移植這個法理學研究則是在20世紀60年代以后開始的，并很快成為比較法學、法制史及法社會學等分支學科中重大的理論及實踐問題。20世紀70年代，英國法學家弗羅因德 (O.Kahn freund)和沃森(Alan Watson)針對法律移植的問題展開了激烈爭論，后來沃森的《法律移植論》成為我國很多學者支持法律移植的論據之一[3]。

隨著經濟社會的迅猛發展，全球經濟一體化的趨勢促進了各國各地區之間在政治、文化等各個領域的交流。在法律制度上，不同法系之間、同一法系不同國家的相互滲透、相互融合的傾向也更為突出，世界范圍內法律趨同化明顯增強，因此，法律移植勢必引起人們越來越多的重視[4-6]。

1 法律移植的概念與意義

法律移植理論于20世紀80年代中期開始進入到我國學術界。經過了二十多年的研究和探討，已在我國逐漸得到完善和應用，即已成為我國法律理論移植的重要組成部分。

基于生物學對“移植”觀念的啟示，人們對于“法律移植”這一概念的理解的差異性還是存在的，基本分為四個方面：第一，法律移植的遷移說。英國著名法學家阿蘭·沃森認為，“法律移植是一條規則或者一種法律制度，是自一國向另一國或者自一個民族向另一民族的遷移[7]。”我國學者沈宗靈先生同樣認為，“法律移植是西方比較法學中經常使用的一個詞，其含義一般是：特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）[8]。”第二，法律移植的接受說或繼受說。法國著名比較法學家勒內·達維德持有此觀點。他認為：“法律移植是指一國接受或者自愿接受外國法律的現象[9]。”第三，法律移植的輸入說。我國學者朱景文先生認為，法律移植是“一個國家法律體系的部分以致大部分都是從另一個國家法律體系或許多國家的 ‘法律集團’中輸入的[10]。”第四，法律移植的綜合說。我國學者張文顯先生對其是這樣表述的：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用[11]。”

法律移植現已成為國內外學者比較關注探討的話題之一，而對于法律移植的觀點一直存在爭議性。一部分學者認為法律是不可移植，也有許多人認為法律移植是可行的。本文認為法律移植可行性的觀點是正確的。法律移植是一種具有可行性的法律觀念，但其不是機械性照搬的全部挪用，而是進行有選擇性的吸收、采納并最終與自身的特點有機結合。隨著信息社會的高速發展，在政治、文化、經濟日益一體化的今天，人們將逐漸意識到法律移植不僅具有可行性，并且具有一定的必要性。因此，對法律移植可以作出如下表述：法律移植是將符合本國或本地區的法律制度從一個國家或地區的法律中移到另一個國家或地區的法律系統中的行為，其移植的內容包括法律制度和法律觀念。

2 其他國家法律移植對我國民事立法的啟示

2.1 大陸法系國家的民法對我國民事立法的影響

中國是一個人治統治歷史悠久的國家，傳統的“公法文化”與西方的“私法文化”是兩個完全不同的領域。在中國古代奉行“重農抑商”的政策，以農業經營為主導地位，對于商品經濟市場從未形成統一模式。1840年的鴉片戰爭促使中國開始著眼于面向世界，在法律上開始移植外國法律，從此法律移植便在整個中國的近代法制史上有著重要的作用[12]，從清末的《大清民律草案》、民國的《民律草案》到《中華民國民法》均以法國、德國、瑞士、日本等大陸法系民商法典為模型，在立法中受到英美法系民商法理念的很大影響[13-15]。如將“人格平等、私權本位與私法自治”等私法理念引入其中。新中國成立后法律移植的主要方向轉向了前蘇聯。而在改革開放后，我國的法律比較廣泛地移植和借鑒了西方的法律法規，尤其是對大陸法系的移植更為突出。我國對西方近現代民法的引入，打破了我國長期以來的 “重刑輕民”、“諸法合一”的歷史局面。我國在對西方民法的移植和借鑒中吸取了許多經驗教訓，并不斷總結完善民法移植和社會主義現代化法治建設的關系，這些對我民事法律發展都有著十分重要的意義[16]。

2.2 英美法系民法對我民事立法的影響

個人本位的私有權觀念伴隨近代商品經濟與資本主義發展在判例法中得以確認。例如：英國在強調公民個人作為所有權主體，在行使權利時不受他人的約束，只要是依照法律來處分財產，法律就會嚴格保護。而美國也將財產所有權看成是獨立的支配權[17]。這與大陸法系“無限”的私有權觀念類似，可見，法律發展與社會發展是密不可分的。19世紀末，由于社會本位代替個人本位成為法律乃至社會的主流，英美財產上強調財產的恰當使用原則，禁止浪費和對財產權行使的限制，不用法律和社會公共利益相抵觸的原則，美國財產法的重心轉向了對禁止財產權利濫用。盡管英美法系沒有法典的明確立法，但是這與大陸民法觀念的演進類似，這漫長的演進過程中，形成了無限所有權的發展到所有權的觀念。

就社會發展進展的進展程度與其相關的判例來看，盡管有多種原因，但所有權觀念的變遷存在于英美法中是毫無疑問的。清朝末年《大清民律草案》主要移植和繼受的是大陸法系民法，但是英美法系中所有權的觀念對《大清民律草案》也存在著一定的影響[18]。如：《大清民律草案》物權編中關于所有權制度的規定：所有權人在律規定限制內可以自由使用、受益、處分所有物，即確認了私權本位原則，也規定了法律對所有權的現實。在民國時期的《中華民國民法》具體制度中也可以找到對英美法系觀念移植的痕跡。可以說，中國近代民事立法不但受其大陸法系的影響，同時也受英美法系的影響。

3 我國民事立法中法律移植存在的問題和面臨的挑戰

我國民事立法已得到很大程度的發展，各項工作也取得了豐碩成果，但還有一些不足之處也是不容忽視的。法律移植工作的不足主要表現在事前準備不足和事中運行的滯后性兩方面。

一個成功的法律移植，首先，要對進行移植的法律進行比較；其次，總結我國民事立法的研究方向；最后，找尋適合移植的對象。在經濟全球化和法律趨同化的今天，法律移植應該有更廣泛的領域和平臺，應該全球范圍的借鑒和參考。對此，在我國法律移植的研究中，不僅敏銳的洞察力有待提高，還需具備長遠的眼光和寬闊的視野。

法律移植工作事中運行滯后性主要表現在：第一，理論移植的滯后性。理論移植是指一個國家或地區從另一個國家或地區法律觀念中受到了影響，對外國法律思想和法律學說的借鑒。當代中國對于理論移植忽視了其重要性，在我國目前法律移植研究中依舊將邏輯支撐點定位在什么是法律上面，衡量移植成功與否是以法律移植輸入的是否成功作為標準，這種理論是有缺陷的；第二，思想的教條主義。雖然我國的立法機關一向重視法律移植，并能夠在實踐中堅持貫徹執行，但是有些思想認識問題仍然沒有得到解決。第三，觀念比較陳舊，不能與不斷發展的時代保持一致。全面移植法律還是缺乏一定科學性的，從長遠的眼光來看，過分強調強調本土資源，而忽視其他模式所構建的中國法律框架的理論是行不通的。

立法的移植是指國家立法機關在循序法定程序的前提下，全部或局部的參照外國的法律制度，來制定本國的法律活動。在有可能借鑒的外來法律的前提下，立法移植并不困難。雖然立法機關在實踐當中對法律移植十分重視，并始終加以貫徹實施，但對一些法律移植的理論的一些認識不夠深入的問題還是存在的，立法決策機關難免會從主觀出發，判斷法律優劣的標準是用法律條文中具有外國法律數量的多少來衡量，并且缺乏對移植來的法律適不適合我國實際國情的需要進行充分考慮。同時，大部分人在移植的法律過程中堅持“宜粗不宜細”的原則，從而造成了法律移植缺乏科學化、細致化，形成了制定法律后難以執行的局面。

法律的生命力體現在法律的運行當中，移植的法律只有在受體國中能夠發揮其應有的作用時法律移植的價值才能真正的體現出來。但有時移植的法律不能達到移植效果，其具體原因分析如下：第一，認知程度不夠。公民的法律意識和認知程度影響著法律移植實際效力的發揮。我國的法治進程隨著社會的進步在逐步推進，公民對于法律明確規定的法律維護意識有了很大的進步，但是有些法律沒有明確規定的或者可以推定的權利意識還是不足的，而且很少有人去爭取的；第二，傳統觀念的影響。在法律行為中不以法律為主導，而以倫理觀念為主導的心理特征都在很大程度上影響著人們對法律熱情；第三，合作與配合的欠缺。在現實法律環境中，被法律移植的法律往往是因為缺乏配套實施的環境，使法律移植達不到預期的效果，因而失去了本身的實效性。

綜上所述，目前我國法律移植過程中還存在許多不足的地方，這些因素在一定程度上影響著我國立法移植的效果，進而影響著我國法治現代化的順利進行。為了彌補這些不足之處以及使移植的法律能夠充分發揮其作用和效應，立法者們應該理性的遵循法律移植原則，科學的選擇適合的移植內容進行實施，最終達到法律移植的成功效應。

4 健全完善民事立法中的法律移植

在21世紀中，中國的經濟迅猛騰飛，綜合國力明顯增強，中國的法律體系日益成熟完善，逐漸成為與中國有著相同特征的其他國家和地區法律移植的對象。但是，我們還需不斷完善發展自己，因而需要大膽地對民法發達國家的立法經驗進行借鑒，對民法發達國家的法律體系中有利于培養、發展和完善市場經濟體制、完善社會主義生產關系的法律、法規進行移植，比如物權法等。目前，中國已基本建成一個能夠適應社會主義市場經濟體制的法律體系，但為了使其體系構建更好的發展完善，法律移植對于中國甚至世界而言都是必不可少的重要途徑。法律移植必將成為法律體系中進步、發展的永恒的主題。不同國家和地區之間的保守與先進、落后與發達的差異性必然存在，因而，法律移植也必將顯示出其越來越重要的作用于地位[19-20]。

民事法律的移植是一個系統的工作，僅僅將國外的法律移植過來是不夠的，必須將本國的文化環境、經濟環境和政治環境相配套，使受體國的移植來的法律有一個良好的運行和發展的環境。制度能夠良好有效的運行，除了需要移植基本制度外，還學要借助其他力量給予該制度創造一個運行的框架。在建立社會主義市場經濟體制過程中，我們要摒棄傳統身份等級觀念，提高對西方文化內涵的理解和認識，建立一個平等、自由的文化環境，只有這樣移植的民法才能更好的適應我國實際國情，發揮出更好的作用，服務于市場經濟。

法律移植的過程是一個系統的、動態的過程，只是將外國的某一項法律制度移植過來是不夠的，必須將移植過來的法律與本國外部環境、文化環境和人文環境配套，需要遵循事物發展的規律。針對我國的移植環境，需要具體從三方面入手：第一，外部環境。從外部環境著手，物質保障條件和相應的實施機構是進行法律移植重要的配套和完善措施。因為物質是保障法律移植的前提條件，實施機構是為高效率的移植提供基本保障。第二，文化環境。對于法律的移植有許多方面都是在觀念和思想上的改變。盡管我國已建立健全不少先進法律制度，但是在人們的實際觀念價值與現行法律觀念之間的差距還是明顯存在的。需要加大法制宣傳的力量，借助網絡、電視、報紙、期刊等大眾傳媒進行法制宣傳，來改變人們就的法律觀念，樹立法律意識，為現代的法律移植提供一個傳播的途徑和發展的空間。第三，人文環境。在人文環境方面，重點需要提高法律從業人員的素質。我國需要大力提倡推行提高法律從業人員的素質，要對法律從業人員的素質進行高標準、高要求的培養和考核，為能夠實現法律移植達到更好的效果創造必要的條件。

5 結論

法律移植理論為中國法學和外國法學提供了交流的橋梁。在全球化的歷史背景下，與世界接軌是當代中國法學事業的重要課題。法律移植理論使中國法學充分意識到對外交流的重要性，需要進一步的加強國際間的交流。在我國法律移植多元化的時代背景下，從立法角度考量移植問題不失為一條解決法律移植的有效途徑。這不僅符合我國的社會發展趨勢的需求，也將為我國未來民法典的立法工作打下了堅實的基礎。但在我國的民事立法中的法律移植還是存在很多不足之處并需要不斷面臨各種挑戰。為了使民事立法中的移植法律法規能夠更好地服務于我國實際國情，則必須從實際出發，選擇性地對優秀法律進行移植，在本土建立適合移植法律發展的環境，促使本土資源與移植法律能夠有機地結合發揮最大優勢，最終完善我國法律制度并不斷推進我國法制化進程。

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