地方人大常委會實施規范性文件備案審查的技術基礎

馬明和

（作者系湖北省宜昌市人大常委會內務司法委員會辦公室主任）

地方人大常委會如何對法定職權范圍內的規范性文件實施備案審查，其系統理論的研究滯后、完備制度的構建滯后、審查技術的總結滯后，這可能是履行規范性文件備案審查之責的人大常委會機關工作人員的普遍感受。我國立法法等有關法律以及國務院行政法規，對規范性文件備案審查的主體、職責、程序、法律后果等已作出一些原則性規定。不少專家學者為促進規范性文件備案審查制度的實施也相應進行了許多解讀闡釋。因此本文不涉足規范性文件備案審查的“權力架構及運行”問題，僅從實際履行規范性文件備案審查工作的技術基礎層面作一些粗淺的探討。

一、規范性文件審查的核心問題

“文無定式而有格。”規范性文件作為給人們的行為提供標準和指明方向的，并以成文形式所表現、以一定社會主體的強制力保障實施的行為規范結合體，在文件取向、形式、結構、內容和編制技術上都有相對固定的“式和格”。審查規范性文件離不開對這些“式和格”的評判，但判斷是非的“功夫”并不在“權力”狀態如何，而在對規范性文件構造規律把握和運用的技術能力。概括起來講，應當全面把握的有三大核心問題：

一是判斷文本三元邏輯結構的規范性。即“權力的設定”與“權利的限定”是否平衡；“行為的規定”與“程序的控制”是否配套；“責任的界定”與“救濟措施的交待”是否對應。這三元邏輯結構，在現行法律、法規、規章的編制上都是相當完備的，否則立法機關就無法實現所期待的實施效果。不享有立法權的地方國家機關制定的規范性文件，盡管其權力主體與相對人權利、管理行為與控制程序、責任追究與救濟途徑各不相同，但形成一個完備的規范性文本都不能沒有這三元邏輯結構。即使有少數規范性文件不宜完整地表現出這三元邏輯結構，但也應當作出“另有所依”“行有所指”的指向性規定。

二是判斷文本三種材料運用的適當性。即文中“原則”的設定是否能夠統領、覆蓋全篇；文中的“規則”的編制是否能夠連接、維系全篇并提供了行為標準；文中“概念”的使用是否準確、一致，通篇無矛盾無歧義。可以說，任何規范性文件都是由“原則”“規則”“概念”這三種材料構成的。其中“原則”既是文件的“神”“魂”“綱”，又為人們的行為提供導向、指明方向；“規則”既是文件內容的“鏈條”、環環相扣，又為人們的行為提供“允禁范圍”和“標準”，對此若再作細化判別，則應當分清“規范性規則”和“標準性規則”編制的適當性；“概念”是所有文件的基本材料在規范性文件中使用“概念”的要求必須是“精當確切”，同一概念始終用同一詞匯表達，“涉人”“涉物“涉事”三大概念，對權力主體和管理相對人來說，都只能有一種確定的解釋。

三是判斷文本三項標準把握的科學性。即文件本身“合法”，與上位法的精神一致，“原則”“規則”有根據、有出處，無違法性的“創設”；文件設置的所有規范“合理”，權力主體、權利主體公允，符合實際需要和可能；文件施行“適用”，操作性上基本滿足權利主體權益保障和權力運行所需。把握這“三項標準的能力，可以說“功夫”全在文外。判斷其是否“合法”，就必然要對相關法律、法規、規章進行系統搜索和綜合運用，而并不只是對照規范性文件的直接依據法進行檢驗；判斷其是否“合理”和“適用”，更需要比文件的制定者“多觀幾面”，“深看幾層”，全方位地作出利弊權衡。實際狀況就是如此，許多規范性文件合法，但放到不同社會經濟發展水平的地區、千差萬別的人文環境中檢驗就不一定合理。即使“合法”又“合理”，實施條件不成熟、時機選擇不恰當也很難有操作上的適用性。諸如權力主體有法定職權但不一定有充分履職的行為能力，權利主體有法定權益但不一定有切實的保障條件等種種情形，在實踐中可以說不勝枚舉。一言概之，保證規范性文件合法、合理、適用，既是規范性文件制定者的追求，更是規范性文件審查人應當“技高一籌”的綜合素質要求。

二、規范性文件審查的必備條件

從基層的實踐來看，要高質高效、無錯無漏地實施規范性文件審查，至少應當具備下列條件：

一是有一個高素質的審查班子。起草規范性文件絕對不能“一支筆”，審查規范性文件也應當是由各具專長的多人形成的群體。有擅長研究文件構思、結構規律的，有熟悉法律、法規、規章依據并精通相應法理的，有能透徹了解管理對象的過去、現狀及發展趨勢的，有對語法、邏輯、修辭相當精通并能評價每種表達的社會效果的，還要有能對“挑出的毛病”再“挑毛病”的。這種班子面對一個規范性文件，應熟悉文中的權力主體，了解每一項權力來源，弄清相關依據法之間的關系，把握文件的基本功能定位，綜觀文件的覆蓋范圍，預測文件施行的社會效果，最終能夠形成明確、肯定的審查意見。

二是充分了解文件形成的背景情況。地方人大常委會審查規范性文件，保障其合法、合理、適用，最終目的是要使該文件對某一方面的管理目標的實現具有節制合力。因此，全面、準確地判斷某一規范性文件是否具有合法的節制合力，首先必須充分了解文件形成的背景。其中包括：（1）文件的規劃立項來源，是黨委決定提出的？是人大代表議案或政協委員的提案提出的？是法律、法規、規章的授權？這些都要弄清楚。（2）文件立項規劃的銜接過程，與上級人大、政府、部門文件立項規劃的關系，與本級權力機關通過的國民經濟和社會發展計劃的關系，與黨和國家有關專項政策導向的關系，等等。（3）分析“條件成熟與否”。一看法律、政策導向或規定是不是已經明確，二看實際狀態和發展趨勢是不是已經明了，三看“經驗積累”是不是已經公允，四看相關矛盾是不是已經充分暴露。（4）重點弄清“有授權”和“非禁止”的情況。即該項文件的“依據法”是“特別授權”還是“一般授權”，對文件制定機關有限定還是無限定等。若法律法規只授權省一級機關制定的，市縣級機關就不宜先行出臺該規范性文件。

三是全面梳理文件形成的政策法律依據和事實依據。包括本級過去的現在的相關文件，現行有效的相關法律法規，上級和本級相關部門的規范；文件制定機關對該文件制定的必要性、可行性論證材料借鑒參考的已經成功施行的同類文本；文件形成過程中的重大爭議事項及其利弊分析和評價結果；對施行過程中可能出現難題的預測及解決方案；有關專家論證、部門會商協調、舉行聽證或通過其他方式征求社會公眾意見的材料等等。必要時還應當請規范性文件起草、審核工作的人員面對面地介紹文件的重大爭議事項、管理成本分析和社會效果預測、評估情況。

三、規范性文件審查的重點內容

審查規范性文件無疑是一種嚴格的法律行為審查規范性文件具體內容的合法性、適當性雖然難以窮盡列舉，但著重點還是可以把握的。

依據維護國家法制統一和保障文件有效施行的需要來看，一是防止與國家基本法律規范相悖。審查人往往習慣于對照文件的上位依據審查，而忽略國家有關基本法律規范。特別是有關國家機關組織法的，有關民事基本法的，有關市場主體基本法的有關社會基本法的，如物權法、民法通則、公司法、合同法、勞動法、資源法等，實踐中有些“零售式”的規范性文件，孤立地看沒有問題，但若放到更大的范圍，更深的層次來檢驗，就可能與國家立法目的和宗旨相背離，甚至直接與基本法的原則相違背。尤其是行政管理性規范性文件，與物權法、公司法、合同法、勞動法、基層群眾自治組織法撞車的情形屢見不鮮。二是防止權力主體、權能不適格和設置越權、侵權性規則。特別是對市縣級行政機關而言，如果沒有特別授權，就不能創設非法定的制度，不能創設普遍涉及公民、法人或其他組織重大切身利益的事項不能規定司法、社團、基層群眾自治組織的權能，不能賦予或剝奪法定機構、組織的法定權能，不能規定市場主體的設立、分離、合并、解散、破產事項，不能創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政處分，不能規定指定經營、壟斷經營、專賣行為，不能規定稅務、基金、金融、證券、海關、商檢、外匯等中央專屬權事項，不能規定限制、剝奪涉及公民身份資格的事項等。三是防止文件的表達技術不適格。規范性文件必須條理清楚、協調嚴謹、合乎邏輯、簡潔適用；規范性文件的形式、名稱、正文、獎懲措施都符合現行法律、法規、規章的規定和國際慣例；規范性文件中全篇規則的邏輯結構及每一個規則的邏輯結構，均應當完整、普遍適用、明確肯定、環環相扣；規范性文件的文字表述使人一看就懂，容易理解和掌握，不會發生歧義，禁止使用外國語、地方語、非法定計量單位，同時符合人們的思維習慣和觀察的順序性。四是防止文件的章、節、條、款、項、目排序含混，給文件的適用者帶來麻煩。一個規則不能散編在多條之中；多項規則應當分項列舉，補充性規則或排除性規則應表達確切；禁止性規范、義務性規范、授權性規范絕對分明且與前兩類規范制裁措施相對應這些內容看似文件編制者的事，并非是文件審查者的責，但文件的全部內容只能通過文字表述才能成文，一字之差導致是非顛倒是常有的事。總之，文件審查機關與文件備案機關所追求的目標本來就是一致的，在文件生效之前使之完備必然使文件制定機關和接受備案的機關都處于主動的地位。