非法行醫罪中的主體問題認定

張曄

摘 要：1997年修改的刑罰加入了非法行醫罪的罪名，并將其置于刑法之三百三十六條。該法條位于第六章“妨害社會管理秩序罪”的第五節“危害公共衛生罪”。表述為“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”單純從字面意思來看，該法條描述了一個簡單罪狀，即形成非法行醫罪需要有三個要素。第一，未取得醫生執業資格；第二，非法行醫行為；第三，情節嚴重的，即規定了犯罪的另一項客觀要件。08年通過的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條解釋了未取得醫生執業資格非法行醫的五種情形，第二條則解釋了何者為情節嚴重。但司法解釋將主體與客觀要件一并解釋的行為造成了對本罪定罪上的模糊。但凡需要確立一項罪名，必須符合犯罪的四個要件，缺一不可。而犯罪的主體問題是確認非法行醫罪的一項重要的考慮因素。

關鍵字：非法行醫罪；主體；單位；個人

1 非法行醫罪的犯罪客體

目前學界對于非法行醫罪的客體有相對統一的認識，認為非法行醫罪的客體屬于復雜客體。該罪侵犯的主要客體是國家對于醫療機構的管理制度，其次是公民的身體健康以及生命安全1。也有學者認為，該罪首先侵犯的是人身權利，其次是社會管理制度2。筆者認為，在司法中對犯罪行為的定性，首先需要考慮的，便是其行為究竟侵犯了什么客體。立法者將非法行醫罪定位于妨害社會管理制度的章節之中，已經明確的表示，該罪的最大客體就是社會管理制度。故而學界的認識某種程度上是正確的。在認定該罪客體時，首先考慮的是該行為是否對社會管理造成損害，如果造成損害了，即已經滿足了非法行醫罪的客體要求。至于是否對公民造成人身權利的損害，我認為應當是非法行醫罪的次要客體，甚至，可以不將其作為客體要求，可以更大程度的實施該條法條。假設某醫師非法從事老人的術后護理工作，在護理過程中雖然并未造成老人身體上的實質損害，但非法獲利甚豐。此種狀況下，難道不以非法行醫而以非法經營或者其他罪名入罪么？

因此，非法行醫罪的客體是國家對醫療機構的管理制度，一旦該客體被侵犯，就可以啟動審查。通過其他方面的考慮，來確定是非法行醫罪，或者是非法行醫的行政處罰，又或者是其他過錯行為。當該行為的損害程度達到了“情節嚴重”時，非法行醫罪就成立了。考慮的范圍包括了是否造成人身損害，非法獲利的多少，是否屢教不改等。

2 非法行醫罪的主體要件

2.1 常見的非法行醫罪主體

1. 行政法規中關于“行醫資格”的認定

刑法三百三十六條規定非法行醫罪的主體是“未取得醫生職業資格的人”非法行醫罪的認定植根于行政法規的規定。認定是否妨害社會管理的過程，就是認定其行為是否違反了相關的行政法規。現行行政法規中涉及醫療衛生的法律法規主要有《執業醫師法》、《母嬰保健法》、《醫療機構管理條例》、《傳染病防治法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法規。其中相當一部分的法規規定了非法行醫的主體以及相關的行為。例如，《執業醫師法》第八條規定，“我國實行醫師資格考試制度”；十三條規定，“我國實行醫師注冊制度”；第十四條規定，“醫師在注冊后……未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動”。《醫療機構管理條例》第十五條規定，“醫療機構執業，必須進行登記，領取《醫療機構執業許可證》”。

可見，在行政法規中，對于非法行醫的規定已經相當翔實。從行政法規出發，對非法行醫可以有更加準確的認識。

2.法人能否成為非法行醫罪的主體

在非法行醫罪的主體認定上，首先要確定主體是法人還是自然人。有學者認為，非法行醫罪的主體包括了自然人與法人1，筆者同意這種看法。

3.何為“未取得醫生執業資格”？

解決了法人與自然人的資格之后的第二個問題就是，何為“未取得醫生職業資格”。法條上以“醫生執業資格”而非“醫師執業資格”作為定義，可以知道，未取得醫生執業資格的人并不僅僅指未取得醫師執業資格。 《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了五種“未取得醫生職業資格的人非法行醫”的情形。該司法解釋看似詳盡，但卻將犯罪的主體與客觀方面一并解釋，仍然造成了主體認定的困難。

2.2 特殊情形之認定

1.醫療機構或行為人在證照申請階段或續期階段能否成為本罪主體？

關于非法行醫罪的司法解釋中規定，“個人未取得《醫療機構執業許可證》擅自開設醫療機構的”，構成非法行醫罪。在“未取得”的定義上，主要出現了以下分歧。

第一種觀點認為，只要不是完全符合法律規定的，無論是證照到期，還是申請階段，都屬于非法行醫罪。第二種觀點認為，被依法吊銷證照的，屬于非法行醫罪，證照到期的，僅屬于行政處罰，不構成非法行醫罪。

葉某非法行醫上訴案2中，一審與二審的判決結果就代表了上述兩種觀點。被告人葉某在衛生所的醫療機構執業許可證到期的情況下繼續行醫，在行醫過程中造成被害人過敏性休克導致死亡。一審認為，衛生所的證照到期，屬于無證經營的狀態，被告人的行為屬于非法行醫罪，故判決非法行醫致人死亡罪名成立。但在上訴過程中查明，衛生所證照到期，相關機構并未通知其續期，也沒有進行吊銷。在補辦醫療機構執業許可證后，該衛生所的證照有效期得到延長，被告人的行為在有效期內。故爾，二審中被告人被追加認定為合法的行醫行為，非法行醫罪不成立。

2.有醫師執業證書，無醫療機構執業許可證

實務上存在不少“老軍醫”的現象，即退休或者離職的醫生在社會上私自開設個人診所替人診治。這些人有合格的醫師資格也有注冊醫師資格，卻并沒有在醫院或者相關醫療機構工作，而是選擇了自行開設診所。且不論其機構是否達到醫療標準，單是因擅自開設醫療機構這一行為已經對社會管理制度產生了損害。當這類“老軍醫”、“黑診所”出現醫療問題時，當事人往往一走了之，對于后續的賠償和處罰造成極大的困難。

可以說，這一類的非法行醫現象是本罪主要的打擊對象。第一，此類醫療機構往往不符合衛生醫療的基本要求；第二，由于當事人有一定的醫學知識，并非單純的欺詐行為，在診治過程中，容易發生事故，造成人員傷亡；第三，此類診所往往無法從合法管道獲取藥物、器材，所以會延伸出銷售假藥劣藥，違法銷售醫療器材等問題，造成的社會危害性是既深且廣的。所以，對于“老軍醫”、“黑診所”是非法行醫罪首要的打擊對象。

3.三超醫生的定性

“三超醫生”是指執業醫師超出注冊時規定的地點、類別、范圍進行醫療活動。嚴格意義上，三超醫生僅違反了《執業醫師法》中的第十四條：“醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。”那么，違反該條法條是否就構成了非法行醫罪呢？

嚴格按照文義的學者會認為“三超醫生”當然違反刑法三百三十六條的規定。但也有學者認為“三超醫生”是行政法范疇而非刑法范疇的問題3。刑法學學者趙秉志教授認為，超越地點行醫的不構成非法行醫之主體。超越類別，超越范圍行醫的，可以成為該罪主體。4筆者基本贊同趙秉志教授的意見，對于超越類別，超越范圍行醫的，說明行為人在不具備相關的技術，是非法行醫。但是在超越地點行醫的問題上還要細化討論。在主體上，超越地點行醫的執業醫師的確不違反刑法三百三十六條之規定，但在客觀方面是存在漏洞的。即，執業醫師實施醫療行為的地點是否符合衛生標準，醫師的出診行為是否經過相關機構同意，將會影響到其醫療行為的性質。

若醫師的出診行為是未經上級同意的，該醫師的行為已經構成行政問題，假設同時醫師的醫療地點又不符合衛生標準，該行為即為非法行醫行為。除非是在災難現場，突發疾病等問題的緊急情況下。若醫師的超越地點行醫指的是上門進行出診，或者由其他醫院邀請的交流，支持行為，應當是合法的。

所以筆者認為，“三超醫生”僅在一種情況下構成非法行醫罪。執業醫師擅自于不符合衛生標準的地點進行醫療行為構成非法行醫罪。具體來說，包括兩方面：未經同意擅自出診的；在未取得醫療機構執業許可證的醫療機構內行醫的。只要發生情節嚴重的行為，此“三超醫生”即可構成非法行醫罪。

參考文獻

1.左堅衛 周加海： 《非法行醫罪主體認定中的兩個問題探討》 ， 《政治與法律》 2001年第六期

2.易建國 王昭振：《非法行醫罪的主觀罪過問題新探》 ，武漢理工大學學報（社會科學版） 第20卷 第二期 2007年4月

3.胡紅俊：《對非法行醫罪主體的探討》 ， 《浙江預防醫學》2010年第22卷第7期，載于第63頁

4. 葉彩方非法行醫上訴案 湖北省漢江中級人民法院刑事判決書，[2001]漢刑終字第010號

5.王蓮花，高永平，楊萱，孫建萍《非法行醫罪若干問題的思考》 中國衛生事業管理2004年第7期，載于第415頁

6.趙秉志主編 《危害公共衛生罪》 中國人民公安大學出版社2003年版 第237頁