罪刑法定之“法”解讀

李振，梁偉偉

摘 要：我國主流觀點認(rèn)為罪刑法定之“法”是指刑法，但在理論及刑法司法實踐中往往忽視刑法總則的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致刑法理論的齟齬不合及實踐中出現(xiàn)一些不合理也不合法的判決。究其原因是沒有正確認(rèn)識刑法總則與分則的關(guān)系、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與罪刑法定原則的融合性及我國社會秩序的內(nèi)在需求。基于我國刑事立法及我國司法實踐，罪刑法定之“法”應(yīng)包括刑法的所有相關(guān)規(guī)范。這將有助于理解我國的罪刑法定是實質(zhì)的而非形式的，及證明我國犯罪成立理論是立體的而非“平面耦合式”的。

關(guān)鍵詞：罪刑法定；罪責(zé)刑相適應(yīng) ；實質(zhì)理性； 犯罪成立

我國確立罪刑法定原則后，理論研究的中心逐漸從立法到司法中心主義轉(zhuǎn)變，但是對于罪刑法定之“法”的范圍界定，理論界對此問題的重視程度和研究深度還差強人意。刑法理論界和實務(wù)部門確有必要準(zhǔn)確解讀罪刑法定之“法”，豐富完善刑法相關(guān)理論并為刑事法官的審判工作尋找法律依據(jù)并提供方法論上的有效指引。

1 罪刑法定之“法”的應(yīng)然理解

我國《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則，在適用罪刑法定原則的時候首先要確定的一個前提就是罪刑法定之“法”，對“法”的解讀，概括來說目前學(xué)界有兩種觀點。

第一種觀點認(rèn)為罪刑法定之“法”是指刑法。此觀點被多數(shù)刑法學(xué)者所堅持，可謂是主流觀點。例如，陳興良教授認(rèn)為“法”指刑法，包括刑法典、附屬刑法和單行刑法。罪刑法定之法定，仍然須是刑法規(guī)定。1高銘暄、馬克昌也認(rèn)為“法”是指刑法，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。2

進來，由于受大陸法系國家實質(zhì)理性的影響，我國一些刑法學(xué)者在實質(zhì)理性的光環(huán)下，擴張罪刑法定之“法”的范圍，由此產(chǎn)生了對罪刑法定之“法”的第二種觀點。這些學(xué)者將“法”的范圍擴大到刑事政策、非刑事法律、民族習(xí)慣法等。3由于此觀點與現(xiàn)代罪刑法定原則要求的明確性存在不可調(diào)和的矛盾，所以支持者屈指可數(shù)，筆者也認(rèn)為此種觀點還有待商榷。

筆者認(rèn)為，由于受人們當(dāng)然思維的影響，認(rèn)為罪刑法定中的“法”當(dāng)然為刑法規(guī)范。此種觀點并沒有錯誤，但是此主流觀點往往只注重并強調(diào)刑法分則在此“法”中的絕對核心地位，對刑法總則中的相關(guān)規(guī)定只是象征性地提及并涵蓋在所認(rèn)為的“法”中，在理論研究及司法實踐中往往將其束之高閣。例如對第13條“但書”規(guī)定、第37條、第62條及第63條的規(guī)定冷漠遠(yuǎn)之，而且沒有將第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則融合到罪刑法定原則中。不僅理論界對此問題不是特別強調(diào)，司法實務(wù)界亦是如此，由此產(chǎn)生錯誤判決的不再少數(shù)，例如“許霆案”令人咋舌的一審判決結(jié)果，“李昌奎案”二審判決的詭異。筆者發(fā)現(xiàn)罪刑法定之“法”應(yīng)當(dāng)是包括刑法總則與分則在內(nèi)的所有相關(guān)的刑法規(guī)范，在定罪及量刑上必須要綜合所有刑法相關(guān)規(guī)范才能得出合理合法的判決結(jié)果。正如張明楷教授所認(rèn)為，在確定具體犯罪的構(gòu)成要件和責(zé)任要件時，應(yīng)以刑法分則明文規(guī)定的罪狀、總則條文的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，而不能直接以刑法分則規(guī)定的罪名為依據(jù)。4

2 罪刑法定之“法”應(yīng)然理解的基礎(chǔ)

2.1 刑法總則與分則的關(guān)系

刑法總則與刑法分則之間的關(guān)系是一種抽象與具體的關(guān)系、普遍性與特殊性的關(guān)系。5我國老一輩刑法學(xué)家研究得出的這種觀點，成為了我國刑法學(xué)界的通說，影響至今。隨著近些年學(xué)界研究的深入，對此問題也有了更進一步的認(rèn)識。從目前學(xué)界的研究成果來看，刑法總則與分則還有著指導(dǎo)與被指導(dǎo)、補充與被補充、修正與被修正的關(guān)系。6刑法總則與分則的這種關(guān)系決定了定罪量刑時必須要綜合考慮刑法規(guī)范中所有相關(guān)的規(guī)范。

1.在定罪方面

入罪上，當(dāng)行為不符合分則罪狀規(guī)定的全部構(gòu)成要件，但是經(jīng)總則相關(guān)規(guī)范的補充調(diào)整后可以再按照分則定罪處刑。例如，通說觀點認(rèn)為無身份者可以與有身份者成立身份犯的共犯（教唆犯或者幫助犯）。再如，犯罪集團中首要分子謀劃、指示的犯罪是比較容易轉(zhuǎn)化的犯罪，當(dāng)犯罪集團成員實施首要分子策劃、指揮的犯罪過程中轉(zhuǎn)化為另一重罪時，除非首要分子明確要求成員實施犯罪行為時不得實施轉(zhuǎn)化行為外，首要分子原則上應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)化后的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。因為犯罪集團成員實施的是容易轉(zhuǎn)化為重罪的犯罪行為，首要分子對此明知并且放任集團成員實施導(dǎo)致轉(zhuǎn)化的行為，所以首要分子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)轉(zhuǎn)化后重罪的責(zé)任。如果只根據(jù)刑法分則的規(guī)定，只能處罰實行行為的集團成員，首要分子卻成了漏網(wǎng)之魚，不僅與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，也沒有實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的的職能。7

出罪上，即使某行為符合分則的全部構(gòu)成要件，也應(yīng)考量總則的相關(guān)規(guī)定，是否符合第13條“但書”及罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則等，如果與總則的相關(guān)規(guī)定有沖突，就不能按照分則的規(guī)定定罪處刑。例如，一位剛滿16周歲的中學(xué)生，平時表現(xiàn)良好，由于偶然原因初次盜竊2000元，符合刑法分則關(guān)于盜竊罪的所有構(gòu)成要件，若刻板按照刑法分則對該中學(xué)生入罪處刑，會違背我國未成年人保護精神、寬嚴(yán)相濟的刑事政策及刑法的謙抑性。

2.在量刑方面

分則中每個罪狀的法定刑規(guī)定只是在具體案件中提供了量刑基準(zhǔn)，在具體運用時還要從案件事實中抽取出全部的量刑情節(jié)，結(jié)合總則的相關(guān)規(guī)范，最終得出與人身危險性和社會危害性等相適應(yīng)的量刑結(jié)論。例如分則沒有規(guī)定非刑罰處罰和單純宣告有罪，只能由總則規(guī)定予以補充，這種補充也是對分則關(guān)于法定刑規(guī)定的修正。即使是給予刑罰處罰，也應(yīng)按罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，并按照總則性的法定或酌定減輕處罰規(guī)定，對分則關(guān)于法定刑的規(guī)定予以補充、修正。8

例如2007年底引爆刑法學(xué)界乃至整個法學(xué)界的“許霆案”，學(xué)界對“許霆案”的定性雖有爭議，但定盜竊罪得到了大部分學(xué)者專家的肯定支持，9本案的最激烈的爭議點在量刑方面。從一審判決書中可以看出，一審的量刑根據(jù)是不全面的（沒有考慮酌定量刑情節(jié)），這是是導(dǎo)致一審量刑畸重的根本原因。10學(xué)界普遍認(rèn)為一審結(jié)果合法但不合理，筆者認(rèn)為一審沒有綜合運用全部量刑情節(jié)，所以一審判決是既不合理也不合法的。從二審判決書中可以得知，二審判決正是從此點出發(fā)，結(jié)合本案的全部量刑情節(jié)得出了五年有期徒刑的合理合法判決。

2.2 罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的關(guān)系

明確和適當(dāng)是現(xiàn)代罪刑法定原則的要求。馬克昌教授及日本刑法學(xué)家團藤重光都認(rèn)為刑法內(nèi)容適當(dāng)性要求罪刑均衡。11我國罪刑法定原則不是形式和機械的，而應(yīng)以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法面前人人平等原則的基本要求為實質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)危害行為還不需要動用刑罰處罰時規(guī)則在適用時，就不應(yīng)當(dāng)對該行為在刑法上做否定性評價，應(yīng)當(dāng)出罪處理；當(dāng)根據(jù)分則作出的刑罰明顯與罪行不適應(yīng)違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)總則的相關(guān)量刑規(guī)范予以調(diào)整。在根據(jù)刑法分則條文定罪處刑時必須得到罪刑相適應(yīng)原則的支持，否則就違背了刑法的基本原則，就有濫用刑法打擊人權(quán)或者縱容犯罪之嫌疑。

2.3 我國社會秩序的內(nèi)在要求

季衛(wèi)東教授認(rèn)為，我國社會秩序的內(nèi)在邏輯是一種“復(fù)雜系”，即通過“以禮如法”的解釋轉(zhuǎn)變，將強調(diào)整齊如一的法律秩序與強調(diào)靈活多變的道德秩序集合起來而形成的規(guī)范體系。為了在兩個性質(zhì)明顯相反的規(guī)格之間保持均衡，作為標(biāo)準(zhǔn)的使用者，司法官必須根據(jù)合法、合理的原則，根據(jù)復(fù)雜系統(tǒng)規(guī)范，平衡當(dāng)事人意愿及恢復(fù)社會關(guān)系以求達到“合理的合意”。12我國這種二元混雜的社會秩序阻塞了司法形式合理統(tǒng)一路徑，必須轉(zhuǎn)而尋求形式合理與實質(zhì)合理統(tǒng)一路徑。刑法總則的相關(guān)規(guī)定能在保證形式合理的同時修正分則條文的僵硬性，使案件適用的刑法規(guī)范與我國社會秩序需要相吻合。

3 罪刑法定之“法”應(yīng)然理解的意義

3.1 證明我國的犯罪成立體系是立體性的

從前文分析得出罪刑法定之“法”為所有相關(guān)的刑法規(guī)范，符分則所要求的構(gòu)成要件只是一個基礎(chǔ)層面，在確定是否成立犯罪時還需要綜合總則中犯罪概念、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、追溯時效及空間效力等相關(guān)規(guī)定。這些所有相關(guān)的刑法規(guī)范組建起了我國立體性的犯罪成立模式。近年來，許多學(xué)者抨擊我國“四要件犯罪構(gòu)成理論”是平面耦合式的，但是從本文分析來看我國刑法中的犯罪成立體系是立體的而不是抨擊者所認(rèn)為的平面結(jié)構(gòu)，其蘊含有階梯性思維，能完全適應(yīng)我國司法審判需要。

3.2 闡釋我國罪刑法定是實質(zhì)的而非形式的

實質(zhì)的罪刑法定原則在堅持形式理性的同時，還要求刑法規(guī)范的明確性和刑法規(guī)范內(nèi)容的適正，即禁止處罰不當(dāng)罰的行為。13馬克昌教授認(rèn)為，刑法規(guī)范內(nèi)容的適當(dāng)包括定罪和量刑規(guī)范的全部適當(dāng)，罪刑應(yīng)當(dāng)均衡。14我國刑法第13條的規(guī)定說明，司法人員可以在堅持形式正義的前提下對刑法進行合目的的解釋以實現(xiàn)實質(zhì)正義；第63條第二款的規(guī)定是在量刑上為實現(xiàn)個案正義允許目的解釋的。由此可以看出，我國刑法是考慮實質(zhì)目的的可闡釋性的法學(xué)。我國刑法關(guān)于定罪和量刑的規(guī)定都體現(xiàn)著實質(zhì)罪刑法定觀所要求的堅持形式理性與實質(zhì)理性的統(tǒng)一。若將罪刑法定之“法”僅理解為刑法分則規(guī)范，認(rèn)為合理合法卻與分則規(guī)定不一致的判決是違反罪刑法定原則的觀點，只是對罪刑法定原則的片面形式理解。我國的刑法立法體現(xiàn)著實質(zhì)的罪刑法定觀，要求總則中的相關(guān)規(guī)定必須進入“法”的范圍，這樣才能體現(xiàn)實質(zhì)的要求。

參考文獻

[1]劉艷紅著：《實質(zhì)刑法觀》 ，中國人民大學(xué)出版社2009年版。

[2]張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年12月第1版。

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[6]勞東燕：“罪刑法定的明確性困境及其出路”，載《法學(xué)研究》2004年第6期。

[7]周少華：“罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案例引出的法律思考”，載《法學(xué)研究》2003年第2期。

作者簡介：李振（1989—），男，漢族，安徽太和人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)、程序法；梁偉偉（1990—），女，漢族，河南濮陽人，西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法學(xué)研究生，研究方向：程序法。