罪刑法定之“法”解讀

李振，梁偉偉

摘 要：我國主流觀點認為罪刑法定之“法”是指刑法，但在理論及刑法司法實踐中往往忽視刑法總則的相關規定，導致刑法理論的齟齬不合及實踐中出現一些不合理也不合法的判決。究其原因是沒有正確認識刑法總則與分則的關系、罪責刑相適應原則與罪刑法定原則的融合性及我國社會秩序的內在需求。基于我國刑事立法及我國司法實踐，罪刑法定之“法”應包括刑法的所有相關規范。這將有助于理解我國的罪刑法定是實質的而非形式的，及證明我國犯罪成立理論是立體的而非“平面耦合式”的。

關鍵詞：罪刑法定；罪責刑相適應 ；實質理性； 犯罪成立

我國確立罪刑法定原則后，理論研究的中心逐漸從立法到司法中心主義轉變，但是對于罪刑法定之“法”的范圍界定，理論界對此問題的重視程度和研究深度還差強人意。刑法理論界和實務部門確有必要準確解讀罪刑法定之“法”，豐富完善刑法相關理論并為刑事法官的審判工作尋找法律依據并提供方法論上的有效指引。

1 罪刑法定之“法”的應然理解

我國《刑法》第3條規定了罪刑法定原則，在適用罪刑法定原則的時候首先要確定的一個前提就是罪刑法定之“法”，對“法”的解讀，概括來說目前學界有兩種觀點。

第一種觀點認為罪刑法定之“法”是指刑法。此觀點被多數刑法學者所堅持，可謂是主流觀點。例如，陳興良教授認為“法”指刑法，包括刑法典、附屬刑法和單行刑法。罪刑法定之法定，仍然須是刑法規定。1高銘暄、馬克昌也認為“法”是指刑法，對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。2

進來，由于受大陸法系國家實質理性的影響，我國一些刑法學者在實質理性的光環下，擴張罪刑法定之“法”的范圍，由此產生了對罪刑法定之“法”的第二種觀點。這些學者將“法”的范圍擴大到刑事政策、非刑事法律、民族習慣法等。3由于此觀點與現代罪刑法定原則要求的明確性存在不可調和的矛盾，所以支持者屈指可數，筆者也認為此種觀點還有待商榷。

筆者認為，由于受人們當然思維的影響，認為罪刑法定中的“法”當然為刑法規范。此種觀點并沒有錯誤，但是此主流觀點往往只注重并強調刑法分則在此“法”中的絕對核心地位，對刑法總則中的相關規定只是象征性地提及并涵蓋在所認為的“法”中，在理論研究及司法實踐中往往將其束之高閣。例如對第13條“但書”規定、第37條、第62條及第63條的規定冷漠遠之，而且沒有將第5條規定的罪責刑相適應原則融合到罪刑法定原則中。不僅理論界對此問題不是特別強調，司法實務界亦是如此，由此產生錯誤判決的不再少數，例如“許霆案”令人咋舌的一審判決結果，“李昌奎案”二審判決的詭異。筆者發現罪刑法定之“法”應當是包括刑法總則與分則在內的所有相關的刑法規范，在定罪及量刑上必須要綜合所有刑法相關規范才能得出合理合法的判決結果。正如張明楷教授所認為，在確定具體犯罪的構成要件和責任要件時，應以刑法分則明文規定的罪狀、總則條文的相關規定為依據，而不能直接以刑法分則規定的罪名為依據。4

2 罪刑法定之“法”應然理解的基礎

2.1 刑法總則與分則的關系

刑法總則與刑法分則之間的關系是一種抽象與具體的關系、普遍性與特殊性的關系。5我國老一輩刑法學家研究得出的這種觀點，成為了我國刑法學界的通說，影響至今。隨著近些年學界研究的深入，對此問題也有了更進一步的認識。從目前學界的研究成果來看，刑法總則與分則還有著指導與被指導、補充與被補充、修正與被修正的關系。6刑法總則與分則的這種關系決定了定罪量刑時必須要綜合考慮刑法規范中所有相關的規范。

1.在定罪方面

入罪上，當行為不符合分則罪狀規定的全部構成要件，但是經總則相關規范的補充調整后可以再按照分則定罪處刑。例如，通說觀點認為無身份者可以與有身份者成立身份犯的共犯（教唆犯或者幫助犯）。再如，犯罪集團中首要分子謀劃、指示的犯罪是比較容易轉化的犯罪，當犯罪集團成員實施首要分子策劃、指揮的犯罪過程中轉化為另一重罪時，除非首要分子明確要求成員實施犯罪行為時不得實施轉化行為外，首要分子原則上應當對轉化后的犯罪承擔刑事責任。因為犯罪集團成員實施的是容易轉化為重罪的犯罪行為，首要分子對此明知并且放任集團成員實施導致轉化的行為，所以首要分子應當承擔轉化后重罪的責任。如果只根據刑法分則的規定，只能處罰實行行為的集團成員，首要分子卻成了漏網之魚，不僅與罪責刑相適應原則相違背，也沒有實現刑法懲罰犯罪的的職能。7

出罪上，即使某行為符合分則的全部構成要件，也應考量總則的相關規定，是否符合第13條“但書”及罪責刑相適應的原則等，如果與總則的相關規定有沖突，就不能按照分則的規定定罪處刑。例如，一位剛滿16周歲的中學生，平時表現良好，由于偶然原因初次盜竊2000元，符合刑法分則關于盜竊罪的所有構成要件，若刻板按照刑法分則對該中學生入罪處刑，會違背我國未成年人保護精神、寬嚴相濟的刑事政策及刑法的謙抑性。

2.在量刑方面

分則中每個罪狀的法定刑規定只是在具體案件中提供了量刑基準，在具體運用時還要從案件事實中抽取出全部的量刑情節，結合總則的相關規范，最終得出與人身危險性和社會危害性等相適應的量刑結論。例如分則沒有規定非刑罰處罰和單純宣告有罪，只能由總則規定予以補充，這種補充也是對分則關于法定刑規定的修正。即使是給予刑罰處罰，也應按罪責刑相適應原則的要求，并按照總則性的法定或酌定減輕處罰規定，對分則關于法定刑的規定予以補充、修正。8

例如2007年底引爆刑法學界乃至整個法學界的“許霆案”，學界對“許霆案”的定性雖有爭議，但定盜竊罪得到了大部分學者專家的肯定支持，9本案的最激烈的爭議點在量刑方面。從一審判決書中可以看出，一審的量刑根據是不全面的（沒有考慮酌定量刑情節），這是是導致一審量刑畸重的根本原因。10學界普遍認為一審結果合法但不合理，筆者認為一審沒有綜合運用全部量刑情節，所以一審判決是既不合理也不合法的。從二審判決書中可以得知，二審判決正是從此點出發，結合本案的全部量刑情節得出了五年有期徒刑的合理合法判決。

2.2 罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的關系

明確和適當是現代罪刑法定原則的要求。馬克昌教授及日本刑法學家團藤重光都認為刑法內容適當性要求罪刑均衡。11我國罪刑法定原則不是形式和機械的，而應以罪責刑相適應原則和刑法面前人人平等原則的基本要求為實質內容。當危害行為還不需要動用刑罰處罰時規則在適用時，就不應當對該行為在刑法上做否定性評價，應當出罪處理；當根據分則作出的刑罰明顯與罪行不適應違背罪責刑相適應原則時，就應當根據總則的相關量刑規范予以調整。在根據刑法分則條文定罪處刑時必須得到罪刑相適應原則的支持，否則就違背了刑法的基本原則，就有濫用刑法打擊人權或者縱容犯罪之嫌疑。

2.3 我國社會秩序的內在要求

季衛東教授認為，我國社會秩序的內在邏輯是一種“復雜系”，即通過“以禮如法”的解釋轉變，將強調整齊如一的法律秩序與強調靈活多變的道德秩序集合起來而形成的規范體系。為了在兩個性質明顯相反的規格之間保持均衡，作為標準的使用者，司法官必須根據合法、合理的原則，根據復雜系統規范，平衡當事人意愿及恢復社會關系以求達到“合理的合意”。12我國這種二元混雜的社會秩序阻塞了司法形式合理統一路徑，必須轉而尋求形式合理與實質合理統一路徑。刑法總則的相關規定能在保證形式合理的同時修正分則條文的僵硬性，使案件適用的刑法規范與我國社會秩序需要相吻合。

3 罪刑法定之“法”應然理解的意義

3.1 證明我國的犯罪成立體系是立體性的

從前文分析得出罪刑法定之“法”為所有相關的刑法規范，符分則所要求的構成要件只是一個基礎層面，在確定是否成立犯罪時還需要綜合總則中犯罪概念、正當防衛、緊急避險、追溯時效及空間效力等相關規定。這些所有相關的刑法規范組建起了我國立體性的犯罪成立模式。近年來，許多學者抨擊我國“四要件犯罪構成理論”是平面耦合式的，但是從本文分析來看我國刑法中的犯罪成立體系是立體的而不是抨擊者所認為的平面結構，其蘊含有階梯性思維，能完全適應我國司法審判需要。

3.2 闡釋我國罪刑法定是實質的而非形式的

實質的罪刑法定原則在堅持形式理性的同時，還要求刑法規范的明確性和刑法規范內容的適正，即禁止處罰不當罰的行為。13馬克昌教授認為，刑法規范內容的適當包括定罪和量刑規范的全部適當，罪刑應當均衡。14我國刑法第13條的規定說明，司法人員可以在堅持形式正義的前提下對刑法進行合目的的解釋以實現實質正義；第63條第二款的規定是在量刑上為實現個案正義允許目的解釋的。由此可以看出，我國刑法是考慮實質目的的可闡釋性的法學。我國刑法關于定罪和量刑的規定都體現著實質罪刑法定觀所要求的堅持形式理性與實質理性的統一。若將罪刑法定之“法”僅理解為刑法分則規范，認為合理合法卻與分則規定不一致的判決是違反罪刑法定原則的觀點，只是對罪刑法定原則的片面形式理解。我國的刑法立法體現著實質的罪刑法定觀，要求總則中的相關規定必須進入“法”的范圍，這樣才能體現實質的要求。

參考文獻

[1]劉艷紅著：《實質刑法觀》 ，中國人民大學出版社2009年版。

[2]張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年12月第1版。

[3]王瑞君著：《罪刑法定的實現：法律方法論角度的研究》，北京大學出版社2010年6月第1版。

[4]張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期。

[5]陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期。

[6]勞東燕：“罪刑法定的明確性困境及其出路”，載《法學研究》2004年第6期。

[7]周少華：“罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案例引出的法律思考”，載《法學研究》2003年第2期。

作者簡介：李振（1989—），男，漢族，安徽太和人，西南政法大學法學院刑法學研究生，研究方向：刑法學、程序法；梁偉偉（1990—），女，漢族，河南濮陽人，西南政法大學法學院民事訴訟法學研究生，研究方向：程序法。