我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度研究

作者簡介：戴哲（1989-），男，博士研究生，主要從事知識產(chǎn)權法研究。

摘要：

我國知識產(chǎn)權海關保護制度中已經(jīng)創(chuàng)設了私人和解制度。然而，現(xiàn)有的私人和解制度并不為海關所提倡;同時，權利人和進出口人在和解談判中存在不平等的現(xiàn)象；并且，權利人可能濫用私人和解的權利，影響海關的執(zhí)法積極性。此外，私人和解容易引發(fā)侵權人“花錢買路”的不正當和解。為解決上述問題，海關應當在和解制度中轉變執(zhí)法理念；同時，應當設立和解協(xié)議的海關審核與認定的標準，在和解制度中引入海關行政調(diào)解制度，并對權利人濫用和解權利進行限制，以完善我國知識產(chǎn)權海關保護制度。

關鍵詞：知識產(chǎn)權海關保護；和解制度；和解協(xié)議

中圖分類號：DF523文獻標志碼：A文章編號：1671-1254(2014)03-0051-09

The Research on Private Reconciliation System of Customs Protection

Of Intellectual Property Rights in China

DAI Zhe

(Graduate School, East China University of Political Science, Changning District 200042, Shanghai, China)

Abstract:The private reconciliation system of Customs protection of intellectual property in China has been created. However, the reconciliation system is not advocated by the Customs. Meanwhile, the status in settlement negotiations between the right holder and importer is inequitable, and the right holder may abuse the rights of the private settlement which may affect the Customs enforcement. In addition, private settlement is likely to cause the infringer undue settlement. To solve the above problems, the Customs shall transform law enforcement attitude in the reconciliation system. At the same time, the recognition criteria of settlement agreement shall be established, and the Customs administrative mediation system in the settlement system shall be created. In addition, the right holder who abuse settlement rights should be limited, in order to improve the system of Customs protection of intellectual property rights in China.

Keywords:Customs Protection of Intellectual Property Rights; reconciliation system; reconciliation agreement

知識產(chǎn)權海關保護，作為知識產(chǎn)權邊境保護的重要組成部分，是指海關根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定，在貨物進出口環(huán)節(jié)采取的打擊侵犯知識產(chǎn)權的行政執(zhí)法制度，海關通過扣留和沒收有侵權嫌疑的貨物來保護知識產(chǎn)權權利人的合法權利。由于我國只有海關具有知識產(chǎn)權邊境保護的權限，因此，在我國，知識產(chǎn)權邊境保護和知識產(chǎn)權海關保護是同一概念。2009年7月1日，海關總署第183號令《中華人民共和國海關關于<中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例>的實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）正式施行。其中，27條第3款明確規(guī)定知識產(chǎn)權海關保護的和解制度：“知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調(diào)查”。和解制度的創(chuàng)設更加順應海關知識產(chǎn)權保護的國際發(fā)展趨勢，在立法宗旨方面更傾向于尊重知識產(chǎn)權的私權屬性，注重權利人與收發(fā)貨人的利益平衡，賦予權利人在法律法規(guī)范圍內(nèi)更大的自主選擇權，為解決知識產(chǎn)權糾紛提供了一條新的途徑。

至今為止，我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度已經(jīng)施行近五年，但涉及和解制度的研究十分有限，更多的是來自一線官員的實踐分析，理論探討不足。鑒于此，本文旨在對和解制度進行一個較為全面的探討，找出和解制度目前存在的一系列問題，同時為解決這一系列問題提出建議和構想，以期為完善我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度提出建議。

一、我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度概述

知識產(chǎn)權海關保護私人和解是在權利人和收發(fā)貨人之間達成合意的基礎上形成的，也就意味著和解的法律關系主體只包含權利人和進出口人兩方。同時，按照《實施辦法》第27條第3款的規(guī)定，海關無法認定涉及犯罪的和解協(xié)議，這意味著海關要對和解協(xié)議進行必要的審查。也正基于此，海關在和解制度中只是作為一個審核和解的公權力部門存在，不屬于和解法律關系的主體，這是認識和解制度的前提。

（一）私人和解協(xié)議的法律性質(zhì)

和解協(xié)議是知識產(chǎn)權權利人和進出口收發(fā)貨人之間，基于民法的意思表示原則，在雙方的平等自愿的基礎上，在法律允許的范圍內(nèi)達成共同合意的產(chǎn)物。因此，和解協(xié)議應當屬于債權合同，是民事主體設立、變更、消滅民事權利義務關系的協(xié)議。

昆明理工大學學報(社會科學版)第14卷

第3期戴哲：我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度研究

和解協(xié)議具有以下幾個特點：第一，和解協(xié)議是雙務、有償合同［1］。和解協(xié)議是基于權利人和進出口人之間的合意而達成，協(xié)議的雙方都負有債務，且雙方的債務具有對價關系，進出口人要根據(jù)和解協(xié)議向?qū)Ψ街Ц顿r償金，權利人則在進出口人對其進行賠償后向海關申請放行涉嫌侵權的貨物，相當于授權進出口人使用其知識產(chǎn)權；第二，和解協(xié)議是諾成合同。和解協(xié)議是只要權利人和收發(fā)貨人雙方意思表示一致即能成立的合同，不以交付行為為成立要件；第三，和解是要式合同。和解協(xié)議必須具備法律所規(guī)定的形式，必須采用書面格式，便于海關對和解協(xié)議效力的認定和保存證據(jù)使用。《實施辦法》第27條第3款也規(guī)定了知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，這亦明確規(guī)定了協(xié)議應采用書面格式。此外，既然和解協(xié)議屬于合同的范疇，和解協(xié)議的法律效力就應當適用《合同法》的有關規(guī)定，本文對此不再贅述。

（二）我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度的程序

《TRIPS協(xié)議》第51 條至第60 條對知識產(chǎn)權邊境保護措施做了規(guī)定。其中，協(xié)議主要規(guī)定了邊境保護的兩種程序：一是依當事人的申請而采取邊境措施的程序（對海關而言是權力人依申請保護其知識產(chǎn)權，后文簡稱為依申請保護或被動保護）；二是邊境主管部門依職權主動采取邊境保護的程序（對海關而言是海關主動地啟動保護權力人的知識產(chǎn)權，后文簡稱為依職權保護或主動保護）。此外，協(xié)議還規(guī)定了具體的救濟措施和不適用邊境保護措施的例外情況。考慮到海關的這兩種知識產(chǎn)權保護方式，和解的具體程序可分為依職權的和解程序和依申請的和解程序。

1．依職權程序中的和解。知識產(chǎn)權海關保護依職權和解程序可分為普通和解和司法程序下的和解。第一，普通和解。2009年修改的《知識產(chǎn)權海關保護實施辦法》增加了第27條第3款明確規(guī)定：知識產(chǎn)權權利人與收發(fā)貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協(xié)議，向海關提出書面申請并隨附相關協(xié)議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調(diào)查。2010年修改的《知識產(chǎn)權海關保護條例》增加了第24條第5款規(guī)定：在海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前，知識產(chǎn)權權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物的申請的，海關應當放行被扣留的侵權嫌疑貨物。

圖1依職權海關知識產(chǎn)權保護流程圖 圖表來源：《上海海關知識產(chǎn)權保護宣傳手冊》，紅色部分為筆者標注的私人和解的時間點。

上述兩條款的增加，具體規(guī)定了海關知識產(chǎn)權保護中依職權的普通和解制度程序，具體來說，依職權的普通和解發(fā)生的時間應該在海關中止放行貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前。而具體的和解又分為以下幾種情況：其一，海關中止放行貨物到海關扣留貨物之間的和解。此時，權利人和進出口人達成和解，權利人在三個工作日內(nèi)不向海關提出申請扣留貨物或未提供擔保，則海關就將放行貨物。這種情況下，權利人無需向海關提出申請放行貨物，海關無需認定權利人與進出口人的和解協(xié)議，權利人放棄追究進出口人侵權責任的默認被海關所接受，海關將直接放行貨物。實踐中，在這三個工作日內(nèi)，權利人只要向海關采用明示的手段，如明確表示不申請扣留貨物并提供擔保，則海關就將放行貨物。其二，海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的和解。在這一階段權利人和進出口人達成和解并申請放行貨物，則需要向海關提出書面申請并隨附和解協(xié)議，海關只有認定了和解協(xié)議的效力之后才會放行貨物，若海關無法認定和解協(xié)議的效力，海關將按照原有的依職權程序?qū)M出口人進行行政處罰。海關具體如何認定和解協(xié)議的效力在后文將會進一步論述。第二，司法程序下的和解。當海關無法認定進出口人侵權，知識產(chǎn)權權利人向法院起訴追究進出口人的侵權責任時，權利人和進出口人還能夠通過司法和解解決爭議，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，權利人和進出口人達成和解協(xié)議后，可申請法院制作調(diào)解書或直接撤訴；另一方面，在法院宣判后的執(zhí)行過程中，當事人雙方也可以進行執(zhí)行和解。按照《民事訴訟法》第207條的規(guī)定，雙方當事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。總的來說，這種和解方式發(fā)生在海關無法認定侵權之后，并不是典型意義的知識產(chǎn)權私人和解制度。但事實上，司法和解依舊屬于知識產(chǎn)權保護環(huán)節(jié)中，海關要協(xié)助法院對貨物進行處理。鑒于此，這里探討的司法和解應當歸為知識產(chǎn)權海關保護制度的范圍。

2.依申請程序中的和解。2009年修改的《知識產(chǎn)權海關保護實施辦法》增加了第27條第3款明確規(guī)定和解制度，但這一規(guī)定是在依職權保護的章節(jié)中規(guī)定的。2010年修改的《知識產(chǎn)權海關保護條例》增加的關于權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物的申請規(guī)定也針對的是依職權保護的程序。因此，在依申請保護中是否允許權利人和進出口人和解呢？本文認為，在知識產(chǎn)權依申請保護程序中，雖然法律未直接規(guī)定，但是基于知識產(chǎn)權的私權性，當然也應該允許權利人和進出口人和解。本文也將知識產(chǎn)權海關保護依申請和解程序分為普通和解和司法程序下的和解。

首先介紹普通和解，依申請的普通和解與依職權的普通和解有較大的不同，因為依申請程序中，海關并不對貨物是否侵權做出認定。普通和解的時間應該在海關扣留貨物到權利人向法院申請保全之前。在此期間內(nèi)，只要權利人與進出口人和解并向海關申請放行貨物，海關應當放行，并且海關無需認定和解協(xié)議的效力，同時若在海關扣留貨物后的20個工作日內(nèi)未收到人民法院協(xié)助執(zhí)行的有關裁定通知，海關也應當推定權利人放棄追究進出口人侵權責任，此時，海關也應當放行貨物。此外，依申請的司法程序下和解與依職權的司法程序下和解是完全相同的，筆者在前面已經(jīng)做過較為詳細的介紹，在此就不再贅述。

圖2依申請海關知識產(chǎn)權保護流程圖 圖表來源：《上海海關知識產(chǎn)權保護宣傳手冊》，紅色部分為筆者標注的私人和解的時間點。

二、我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度中存在的問題

自2009年《知識產(chǎn)權海關保護實施辦法》創(chuàng)設和解制度至今已有近兩年的時間，和解制度在知識產(chǎn)權海關保護過程中也確實發(fā)揮了巨大的作用。如在2009年上海海關查辦的案件中，涉及和解的案件共計13起，占上海海關當年知識產(chǎn)權貨運案件的7%，案值550余萬元，占上海海關當年知識產(chǎn)權案值的82%，但和解協(xié)議仍存在著許多問題值得深入分析。

（一）和解制度不為海關所提倡

目前，海關在處理涉嫌知識產(chǎn)權侵權案件時并不提倡私人和解制度，畢竟和解制度使得海關在知識產(chǎn)權保護過程中的前期工作基本歸于無效，嚴重打擊了海關知識產(chǎn)權保護工作人員的積極性，大大增加了海關的行政執(zhí)法成本。事實上，在2009年《知識產(chǎn)權海關保護實施辦法》設立私人和解制度之前，各海關對可否和解是存在爭議的。有的海關考慮到知識產(chǎn)權的私權性，允許權利人在和解后申請撤銷放行貨物；有的海關則認為在啟動海關知識產(chǎn)權保護程序后，屬于海關的行政執(zhí)法過程，不能以權利人和進出口人之間的和解作為終止海關調(diào)查的條件。在2009年私人和解制度正式設立后，前述之前不同意和解的海關也抱著這種情緒處理和解的案件，給和解造成了一定的負面影響，部分權利人可能因海關對和解的態(tài)度而在下一次遇到類似案例時避免再次向海關提出和解并申請放行貨物，從而無法有效地行使自己的權利。

造成和解制度不為海關所提倡的原因有以下幾個方面：第一，海關作為強勢的公權力部門，其在知識產(chǎn)權執(zhí)法上依舊存在著過去管制行政的觀念；第二，權利人和進出口人維護自身權利和依法正確行使自己權利的自律意識較差，影響了海關的正確執(zhí)法；第三，和解制度創(chuàng)設只有數(shù)年的時間，海關仍需要一段時間去適應；第四，和解制度使得海關在知識產(chǎn)權保護過程中的前期工作基本歸于無效，這嚴重打擊了海關知識產(chǎn)權保護工作人員的積極性。

（二）權利人和進出口人在和解中的不平等

和解協(xié)議是建立在權利人和進出口人兩者合意的基礎上的，和解的雙方當事人在法律層面上是平等的主體。但是在實踐中，權利人和進出口人的地位往往不像法律要求的那樣平等。不平等的主要原因在于：第一，權利人和進出口人之間對于知識產(chǎn)權海關保護的了解有很大的區(qū)別。一般來說，權利人對知識產(chǎn)權海關保護是比較熟悉的，也基于此，權利人能夠更好地維護自身的權利；但另一方面，進出口人往往是被動地進入知識產(chǎn)權海關保護中，對相關的程序、要求都不是太了解，在貨物被中止放行后往往無所適從。第二，在知識產(chǎn)權海關依職權保護程序中，權利人向海關確權并申請扣留貨物后，海關迫于行政執(zhí)法時限要求，會立即對進出口人進行調(diào)查，給予進出口人很大的壓力，進出口人往往無法在海關的調(diào)查工作期（30個工作日）內(nèi)提供完整的、詳細的證據(jù)。第三，進出口人被海關扣留貨物后，為了能夠盡快解決糾紛，保障貨物的進出口，往往會主動尋找到權利人尋求和解。

基于上述三個原因，導致進出口人在和解時面對權利人時處于明顯的劣勢，權利人一旦給進出口人施加壓力，就容易使得進出口人承受本不應該承受的損失。例如，權利人很可能濫用和解權利，利用知識產(chǎn)權保護程序延誤合法的進出口貨物，然后再通過和解協(xié)議向進出口人索要高額賠償金，進出口人為了保證其貨物被放行，選擇向權利人支付賠償金。而實際上，進出口人并不侵犯權利人的知識產(chǎn)權。2008-2009年，在上海海關查辦的知識產(chǎn)權侵權案件中，權利人確權錯誤的案件多達40起［2］38，因此不能排除部分權利人利用和解制度謀取更大利益的可能。

（三）權利人濫用和解權利

目前海關在處理涉及和解的案件時，經(jīng)常會碰到權利人濫用和解權利的情況。例如，在涉及某企業(yè)的一類知識產(chǎn)權依職權保護案件中，該企業(yè)在向海關確認侵權并申請扣留貨物后，頻繁使用知識產(chǎn)權和解并向海關申請放行貨物，并且這些案例大多類似，嚴重打擊海關的保護該企業(yè)的知識產(chǎn)權的積極度，給海關的執(zhí)法帶來了難題，海關在碰到下一起涉及侵犯該企業(yè)的知識產(chǎn)權的案子時，無從判斷權利人是否需要知識產(chǎn)權海關保護，就很難積極有效地對權利人開展知識產(chǎn)權保護，往往權利人的權利也得不到有效的保障。

筆者認為，造成上述情況的主要原因在于權利人自身。知識產(chǎn)權作為私權，應當由權利人主動展開保護，海關作為行政機關保護的也只是權利人的權利，權利人才應該是知識產(chǎn)權海關保護的主導者，其有權利申請海關知識產(chǎn)權保護，也有權申請海關放行貨物，海關也應當在法律允許的范圍內(nèi)尊重權利人的選擇。但是權利人有權利不等于無限的自由，即便這種自由是受法律保障的，當這種自由價值與行政法下的秩序價值相沖突時，應當按照價值位階對這兩種價值進行分析。在筆者看來，此時，權利人的和解權利應當受到約束，否則海關知識產(chǎn)權部門的正常工作將受到極大的影響，后文將進一步探討對權利人的限制措施。

（四）不正當和解

進出口人為保證涉嫌侵權貨物的進出口而與權利人達成和解，而該涉嫌侵權的貨物容易在后來的流通、使用環(huán)節(jié)造成再次侵權的可能，并且這種和解容易引發(fā)侵權人“花錢買路”的僥幸心理，達到某種不正當?shù)哪康模敲催@種和解就是不正當和解。

不正當和解在知識產(chǎn)權保護過程中確實存在，在海關知識產(chǎn)權保護中確實發(fā)現(xiàn)了涉及不正當和解的案例。2007年12月20日，安徽某公司委托武漢某公司向武漢海關隸屬的宜昌海關申報出口177600件（7400箱）蠶豆罐頭至阿聯(lián)酋，申報總價為36260美元（約合人民幣28萬元）。經(jīng)該關查驗發(fā)現(xiàn)，該批蠶豆罐頭共有4個貨柜，紙箱包裝及單件商品上全部帶有“Lui”商標，該公司無法出具授權書，該關依法中止放行，并及時通知了該商標權利人，經(jīng)“Lui”商標的所有人張家港保稅區(qū)邁克斯國際貿(mào)易有限公司確認，該批蠶豆罐頭為假冒貨物，但在海關查獲的第三天，這批貨物的發(fā)貨人通過各種關系找到權利人，提出賠償權利人損失以換取商標使用的要求。結果權利人在獲得經(jīng)濟補償后，與侵權人達成和解協(xié)議，海關只得依法放行參見《中國海關》，2007年第5期，第22頁。筆者注：案發(fā)時，和解制度并未正式規(guī)定，不同的海關在對處理這一問題上各不相同。有的海關認為在啟動主動保護程序后，不能以當事人與權利人之間的和解作為終止海關行政調(diào)查的條件；有的海關認為，既然知識產(chǎn)權是私權，只要當事人與權利人之間達成和解，那么海關就可以終止對案件的調(diào)查。本案中，武漢海關最終接受了和解。。從這個案例可以看出：不正當和解行為不但給海關處罰不法進出口人帶來困難，同時也極易引發(fā)進出口人的僥幸心理，“一旦發(fā)現(xiàn)，以錢買路”，削弱了對侵權行為的打擊力度，使海關執(zhí)法工作陷入被動，造成維權資源的浪費，再次侵權的可能大大增加，如涉嫌侵權的貨物因質(zhì)量問題而產(chǎn)生的惡劣影響極可能會嚴重損害普通民眾的公共利益。有鑒于此，在不正當和解過程中，權利人在知識產(chǎn)權海關保護中可否基于和解并申請海關放行貨物就有待商榷了。

三、完善知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度的具體措施

基于上述問題，有必要對我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度提出有針對性的建議，為完善我國知識產(chǎn)權海關保護中私人和解制度的具體措施做指導。

（一）海關在和解制度中執(zhí)法理念的轉變

海關在面對和解案例時應轉變過去管制行政的觀念，尊重權利人和進出口人之間的和解，切實保障當事人和解的權利。這也是目前行政主體從管制行政向服務行政轉變的必然要求。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在我國加入世界貿(mào)易組織以來，政府行使職權的方式正在發(fā)生著巨大的變化。一方面，政府強化了其公共服務功能，對海關知識產(chǎn)權保護而言，海關應作為中立方，確實保障權利人和進出口人的權利，不偏袒權利人；另一方面，不斷豐富行政執(zhí)法的手段，在未來管理體制的變革過程中，行政機關可以采取勸告、說服等非強制性措施，這可以降低行政執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，并能使公權對私權的干預程度降低［3］。

同時，我國海關應向荷蘭海關學習其執(zhí)法觀念。荷蘭海關知識產(chǎn)權和解制度有以下優(yōu)點：第一，荷蘭海關積極引導權利人和進出口人進行和解。據(jù)統(tǒng)計，在荷蘭海關查獲的侵權案件中，98%都是以權利人和進出口人雙方和解的方式結案的，和解成為權利人和進出口人解決侵權的首選方式［4］。第二，荷蘭海關十分注重開展與權利人的合作，如通過權利人組織聯(lián)系權利人、開展品牌產(chǎn)品的鑒別培訓等。也正因為如此，在荷蘭海關的知識產(chǎn)權海關保護中，權利人的作用是十分明顯的，海關對侵權貨物的認定，很大程度上要依靠權利人的力量。

正基于荷蘭海關的上述優(yōu)點，我國海關在和解制度上應當向荷蘭海關學習，首先應當注重開展與權利人的合作，提升權利人在知識產(chǎn)權的作用；其次，創(chuàng)造有利于和解的執(zhí)法環(huán)境，正確維護權利人與進出口人正當和解的權利。當然，與停留在紙面上的理論探討相比，海關在知識產(chǎn)權保護過程中轉變其對和解的觀念是一個長期的過程，需要各方面的努力和支持。

（二）設立和解協(xié)議的海關審核與認定的標準

《實施辦法》規(guī)定了海關要對權利人與收發(fā)貨人達成的和解協(xié)議進行必要的審核，但其中并沒有確立審核的標準和要求。本文將探討和解協(xié)議的海關審核和認定。首先應明確，和解協(xié)議的海關審核與認定只發(fā)生在依職權保護過程中的普通和解程序過程中。和解協(xié)議只有在海關審核并接受后，海關才會放行涉嫌侵權的貨物。

前述已經(jīng)對和解協(xié)議的法律性質(zhì)做了探討，和解協(xié)議的法律效力應當適用《合同法》的規(guī)定，分為有效、無效、效力待定，可撤銷可變更四類。海關在審核和解協(xié)議效力時應從和解的上述四種效力出發(fā)，對和解協(xié)議進行仔細審查和認定，海關要區(qū)分和解協(xié)議中無效、效力待定和可撤銷可變更的具體情形。但在實踐中，和解協(xié)議的無效、效力待定、可撤銷可變更的事由范圍較廣，也不排除權利人和進出口人使用和解協(xié)議來蒙騙海關的情形，因此不能要求海關對每一份和解協(xié)議的無效事由都做特別仔細、全面的審查，只要海關盡了注意義務，海關的認定就是合法的具體行政行為，若和解后法院認定和解協(xié)議無效，當事人向海關申請行政復議或者直接向法院申請撤銷海關所做的具體行政行為也不會得到支持，海關就不應承擔責任，也就意味著海關此時不承擔行政執(zhí)法的風險。

同時值得注意的是，在和解協(xié)議認定過程中，按照新的《實施辦法》，海關若認為侵權涉嫌構成犯罪的，無法終止調(diào)查。因為事實上，若侵權涉嫌構成犯罪，意味著其已經(jīng)違反了法律的強行性規(guī)定，和解協(xié)議若包含此類情況，則其和解協(xié)議的效力應當歸于無效。那么如何認定侵權是否涉嫌犯罪呢？在實踐中，海關在檢查和解協(xié)議前，首先就會對侵權的案值和涉案貨物數(shù)量進行認定，然后參照《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》于2004年12月22日起施行，《最高法、最高檢關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》于2007年4月5日起施行。，對侵權行為是否涉嫌犯罪做初步的判斷。若海關判斷侵權涉嫌犯罪，則海關會按照《公安部、海關總署關于加強知識產(chǎn)權執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》《公安部、海關總署關于加強知識產(chǎn)權執(zhí)法協(xié)作的暫行規(guī)定》于2006年3月24日起施行。將案件移送給公安部門以追究進出口人的刑事責任。

綜上所述，有必要明確海關審核和解協(xié)議的標準。這個標準可以參照《海關行政復議辦法》規(guī)定的有關海關審查復議和解協(xié)議的要求，明確海關對權利人和收發(fā)貨人達成的和解協(xié)議進行以下三方面的審查：一是和解協(xié)議是否為雙方真實的意思表示；二是收發(fā)貨人的涉嫌侵權行為是否構成犯罪；三是和解內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)或者海關規(guī)章的強制性規(guī)定，是否損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

本文認為，海關審核和解協(xié)議應遵循以下流程：第一，海關在認定和解前，應對侵權是否涉嫌犯罪做一個初步認定，若確實涉嫌犯罪，則海關應當告知權利人或進出口人此侵權行為無法和解的情況；第二，若侵權不涉及犯罪，則海關可以在盡了注意義務前提下，對和解協(xié)議的效力進行認定，海關只能對有效的和解協(xié)議進行認定，若海關認定和解協(xié)議的效力為無效、效力待定、可撤銷可變更，則海關不接受和解，按照原有的海關知識產(chǎn)權保護程序?qū)M出口人做出行政處罰；第三，若和解協(xié)議在事后被法院認定為無效、效力待定、可撤銷可變更合同，只要海關在其審查和解協(xié)議效力過程中盡了注意義務就不承擔責任，海關的認定應被認定為合法的具體行政行為。此時，和解協(xié)議的受損害方可以追究相對方的締約過失責任。

（三）和解制度中改善進出口人處境的構想

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權海關保護主要為維護權利人的利益而設，海關更多的時候不是作為中立方出現(xiàn)的，而是站在權利人的立場上。而權利人為了維護自身權利也向涉嫌侵權的進出口人施加了巨大的壓力。此外，進出口人自身由于貨物被海關扣留，很多時候進出口人顯得無所適從，維權意識淡薄。因此，綜合來說，涉嫌侵權的進出口人在知識產(chǎn)權海關保護中往往處在十分被動的處境，其合法權利往往被忽視，無法受到保護。由此，有必要改善進出口人于和解過程中的處境。

1進出口人自身要多了解海關知識產(chǎn)權保護的程序和各項規(guī)定。進出口人只要能夠?qū)ｊP知識產(chǎn)權保護程序有大致的了解，就能避免在知識產(chǎn)權海關保護開始階段陷入無所適從的狀態(tài)。同時，目前事實上知道海關知識保護中規(guī)定了和解的進出口人并不多，若這些進出口人熟悉和解制度，則可能更快地解決糾紛，放行貨物。

2進出人應增強維權意識。在現(xiàn)實的和解過程中，進出口人通常為了快速通關，不惜向權利人支付高昂的賠償費用，以達到放行的目的。但是事實上，進出口人是否侵犯了權利人的知識產(chǎn)權還存在著爭議。若進出口人的維權意識較強，進出口人自己會對自身是否侵權做一個調(diào)查和判斷。若進出口人并不侵權，則申請扣留貨物的權利人還要賠償進出口人損失。由此可見，進出口人若有較強的維權意識，往往能做出更有利于自身的選擇。

3海關應保證自己的中立立場。作為知識產(chǎn)權海關保護的行政執(zhí)法機關，海關在很多情況下實際上站在權利人的立場，無法保證中立，對進出口人的調(diào)查過程中也給權利人施加了巨大的壓力。總而言之，海關知識產(chǎn)權執(zhí)法部門應為進出口人創(chuàng)造一個維權的環(huán)境，保障其合法權利。

（四）在和解制度中引入海關行政調(diào)解制度

前述在對知識產(chǎn)權私人和解制度的分析中已經(jīng)談到了權利人和進出口人在實際和解中的不平等的問題。針對這個問題，最好也是最可行的方法應當是引入海關調(diào)解制度，通過在和解制度中引入調(diào)解制度，能使各方當事人進一步了解案情，同時也能使各方明確自身權利和義務，并且調(diào)解是由海關主持，保證了雙方的平等性，避免了進出口人在面對權利人時的巨大劣勢。同時，參與調(diào)解的當事人可以是進出口商、權利人和相關的第三方，為糾紛的實際解決提供了平臺。

目前我國已經(jīng)在《商標法》第53條、《專利法》第60條、《著作權法》《奧林匹克標志護護條例》第10條、《世界博覽會標志保護條例》第9條規(guī)定了知識產(chǎn)權調(diào)解制度。同時，目前我國關于知識產(chǎn)權糾紛的調(diào)解僅限于賠償數(shù)額，知識產(chǎn)權管理部門不能對是否侵權進行調(diào)解。因此，為了與現(xiàn)行制度相匹配，在知識產(chǎn)權海關保護中的和解制度中的調(diào)解也應當僅限于賠償數(shù)額。

現(xiàn)行的海關知識產(chǎn)權保護僅限于進出口環(huán)節(jié)。海關處理的主要是知識產(chǎn)權的侵權糾紛，和解制度的主體也僅限于進出口人和權利人。和解制度下的行政調(diào)解范圍可以稍大于進出口環(huán)節(jié)，考慮到進出口人在向權利人支付和解下的賠償金后還會向第三方追償，因此可以對涉及和解協(xié)議的第三方也進行調(diào)解。這樣的調(diào)解應該是多重法律關系之間的調(diào)解，通過海關統(tǒng)一進行調(diào)解，為糾紛的徹底解決提供新的途徑。

此外，筆者認為調(diào)解應當在基于和解協(xié)議的基礎上。只有在基于和解協(xié)議的基礎上，海關才能對賠償數(shù)額進行調(diào)解，而需要海關認定和解協(xié)議的情形只存在于海關扣留貨物到海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前的依職權和解。鑒于此，筆者認為在依申請保護環(huán)節(jié)不存在和解，畢竟海關在依申請保護環(huán)節(jié)，并不對貨物是否侵權做出認定。這種情況下，海關并不需對和解協(xié)議進行認定，更適合在司法程序中統(tǒng)一解決糾紛，并且能夠節(jié)約海關的行政執(zhí)法成本。但必須強調(diào)的是，調(diào)解的范圍應僅限于賠償數(shù)額。

（五）權利人濫用和解權利的限制

前文在針對我國知識產(chǎn)權海關保護中的私人和解制度分析中已經(jīng)探討了知識產(chǎn)權權利人在和解時的和解權利濫用問題，目前這一問題在海關執(zhí)法過程中較為常見。但是，享有和解權利不意味著和解的絕對自由，正確處理權利人濫用和解權利的問題關鍵在于采用合理的措施對權利人的和解權利進行限制。

要對權利人的和解權利進行限制，則首先應當對濫用和解權利進行認定。考慮到全國海關知識產(chǎn)權保護的具體情況的巨大差異，如上海海關和南寧海關在知識產(chǎn)權保護的案值、種類等上的差異，如何評定權利人的濫用和解權利應該由各海關自行定奪，不能以某一標準一概而論。在認定權利人濫用和解權利后，則需采取實際措施限制權利人的和解權利。目前在海關執(zhí)法實踐中，各個海關都會對一些不配合海關知識產(chǎn)權保護的權利人進行登記并上報海關總署。因此，各海關可在評定濫用和解的權利人后，將這些濫用和解的權利人認定為不配合海關知識產(chǎn)權保護的權利人，并將其信息上報海關總署，海關總署將這些權利人的信息匯總后形成一份“黑名單”，并且通報各海關和名單上的企業(yè)，以便各海關在下次碰到此類企業(yè)時可以事先做好準備。通過這種做法將使得濫用和解的權利人能意識到濫用和解的帶來問題，能夠限制權利人濫用和解權利。

（六）不正當和解的應對

前文已經(jīng)論述過進出口人和權利人有進行不正當和解的可能，該不正當和解的主要目的在于進出口人能夠通過銷售、流通涉嫌侵權貨物獲取利益，但這種利益是建立在侵犯公共利益的基礎上的，應屬于非法、不正當利益。當然，和解協(xié)議建立在進出口人和權利人意思自治的基礎之上，并且，知識產(chǎn)權作為私權利，權利人依法享有行使其權利的自由。但是，倘若該和解協(xié)議的背后可能危害公共利益時，行政執(zhí)法部門應當予以制止。因此，不正當和解協(xié)議在法律上應當認定為以合法的形式掩蓋非法目的的合同，屬于前述論述的無效合同情形的一種，海關無法認定該和解協(xié)議的效力，海關應繼續(xù)按照原知識產(chǎn)權海關保護打擊進出口人的侵權行為，避免公共利益受到損失。

同時，考慮到海關的工作實際情況，海關無法對每一批貨物都進行查驗，必定會有部分涉嫌知識產(chǎn)權侵權的貨物流入市場，損害公眾利益，筆者將這部分貨物數(shù)稱為“侵權黑數(shù)”。基于此，海關應加強同檢驗檢疫局、工商局等部門的協(xié)作，匯總知識產(chǎn)權海關保護中達成的和解信息并定期通報其他關聯(lián)單位，主動依職權杜絕此類危害公共利益的貨物侵害公共利益，如假冒偽劣產(chǎn)品流入消費市場。此外，海關可以將有過不正當和解記錄的進出口人計入“黑名單”，以便海關和權利人在今后碰到此類企業(yè)時可以事先做好準備。

四、結語

我國知識產(chǎn)權海關保護中的和解制度的創(chuàng)設為知識產(chǎn)權海關保護提供了一條新的糾紛解決途徑，其立足于權利人和進出口人之間的合意，是知識產(chǎn)權私權性的具體體現(xiàn)。本文從和解制度的實體法和程序法角度進行分析，同時通過在海關對和解制度設立幾年來的具體實踐情況調(diào)查，找出和解制度目前存在的一系列問題，并為解決這一系列問題提出建議和構想。 海關應當在和解制度中轉變執(zhí)法理念；同時，應當設立和解協(xié)議的海關審核與認定的標準，在和解制度中引入海關行政調(diào)解制度，并對權利人濫用和解權利進行限制，以完善我國知識產(chǎn)權海關保護制度。客觀來講，我國知識產(chǎn)權和解制度在海關知識產(chǎn)權保護中的作用還并不突出，但相信隨著知識產(chǎn)權海關保護制度的不斷發(fā)展，和解制度勢必將發(fā)揮更大的作用。

參考文獻：

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收稿日期：2014-01-12

基金項目：國家自然科學基金項目“復雜數(shù)據(jù)下聯(lián)合均值與方差模型的統(tǒng)計推斷”(11261025)