論抽象行政行為的司法審查

文/于娜

摘 要：從目前行政訴訟制度的發展前景來說，對一直困擾行政審判的法律進行有益的探討，提出了因抽象行政行為不能納入司法審查范圍所帶來的法制不統一、權益難保障等一系列法律困惑，檢討了我國行政訴訟制度對抽象行政行為的既觸及又回避的復雜態度，并從法律的視角確定了抽象行政行為司法審查所要堅持的有限性、被動性、公益性和可撤銷性四個法律原則。

關鍵詞：抽象行政行為；司法審查；權益

一

抽象行政行為是行政機關制定和發布行政法規、規章以及其他規范化文件的行為，是行政機關進行行政管理的重要活動。在我國，抽象行政行為主要包括行政立法、制定其他規范性文件、行政解釋和抽象行政不作為四種情形，從抽象行政行為的表現形式看，盡管這一行為是抽象的，卻對公民、法人和其他組織的權利義務產生具有普遍意義和實質意義的影響，是與公民、法人和其他組織的權益保障緊密聯系著的。然而，受我國現行司法審查制度局限性的影響，抽象行政行為一直游離在行政訴訟受案范圍之外，導致人民法院在審理行政訴訟案件時，只能就具體行政行為的合法性進行審查，而作出這一具體行政行為所依據抽象行政行為的合法性與否則不能進行司法審查。造成人民法院在審判中對這一問題既有所觸及又四處躲閃；既有所參照，又顧慮重重。不能從具體行政行為實施的法律依據上“動刀子”，在保護公民、法人或者其他組織合法權益上缺乏應有的深度和廣度，這也是《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同。）實施二十年來，為什么行政審判受案總量仍在低位徘徊的一個主要原因。由此可見，將抽象行政行為納入司法審查范圍，已經成為推進我國行政訴訟制度完善與發展的重要課題，并為越來越多的法律學者所重視。

現行《行政訴訟法》立法之初，正處在行政法制尚不完備，行政審判制度還顯稚嫩，人民群眾法治觀念仍未提高的階段，在這個背景下，對司法審查范圍規定得有所收斂是必要的。正如這部法律在起草中所追尋的原則那樣：對受案范圍現在不宜太寬，而應逐漸擴大，這有利于行政訴訟制度的推進。如今，行政訴訟法已經實施整整二十年了，“應逐漸擴大”的法治基礎已經基本形成。一方面，在經濟社會呈現出又好又快發展的形勢下，經濟活動更趨頻繁，各種權利主體法制觀念有了全面提高，在社會生活中得到更全面、更可靠的司法保護的愿望越來越強烈。特別是對于諸如抽象行政行為等離公眾相距甚遠的行政行為，需要在更加透明的狀況下引起公眾的關注和推敲；另一方面，行政訴訟受案范圍過窄，變更權、撤銷權限制過大，司法審查的內容規定得過于片面，催生出對行政訴訟法認真加以修正的呼聲越來越高。《行政訴訟法》實施以來在抽象行政的司法審查等方面暴露出的弱點的漏洞越來越明顯；再一方面，一些行政訴訟制度比較完備的國家和一些國際慣例的形成，加速了我國對抽象行政行為司法審查制度的深刻思考。特別是加入“WTO”以后，如何因我國國情，認真恪守在不違背一國憲政制度的前提下，對涉及海關估價協議、撤銷專利以及知識產權的實施等方面的行政規定，全面啟動人民法院司法審查機制的承諾，已經引起國際社會的廣泛關注。以至于在以后的法律法規中，對行政決定的審查機制開始不斷顯現。應當說，從目前我國經濟社會發展實際和《行政訴訟法》實施以來的運行狀況以及國際社會的企盼，強化對抽象行政行為司法審查，已經具備了良好的社會條件和法律環境。

二

人民法院對抽象行政行為的司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益。相對于具體行政行為而言，對抽象行政行為的司法審查，會保護到所有可能或者已經受到抽象行為侵害的廣大公民、法人和其他組織，這一行政訴訟法的立法本意是相統一的?！缎姓V訟法》第1條規定了行政訴訟法的立法目的，即為保證人民法院正確及時審理行政案件，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。在這個立法精神的指引下，我就有必要對行政司法保護的完整性進行了些反思。

1.《行政訴訟法》第2條規定，行政訴訟審查的對象是具體行政行為，從而在立法的層面上將抽象行政行為排除在司法審查之外，這就勢必會造成這樣一種難堪的法律局面：如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯誤，當行政相對人不服具體行政行為起訴后，法院所能做的只能是撤銷具體行政行為，而對違法的抽象行政行為無所染指。這就意味著，具體行政行為被撤銷或變更后，而作為該行政行為依據的抽象行政行為依然合法地存在著，并被用來反復適用。從唯物論的角度來評判，人民法院則不能透過個案件的審理，去揭示違法行政行為背后的本質性的東西。應當說，從人民法院對具體行政行為合法性審查的角度來看，行政機關發布的規范性文件的行為本身就是行政行為的一種，既然人民法院可以對具體行政行為進行審查，對涉及不特定多數的權利義務的抽象行為進行審查，理論上是可行的。從具體行政行為和抽象行政行為的二者關系看，二者的性質相同，密不可分。抽象行政行為是具體行政行為的依據和源頭，正本清源就要從開始審查和糾正。司法實踐中，抽象行政行為侵害公民、法人和其他組織合法權益的現象屢有發生，并在一定程度上影響了政府形象。因此，加強人民法院對抽象行政行為的司法審查，公民、法人和其他組織就可以尋找到侵權的、違法的抽象行政行為的救濟渠道，從而使行政訴訟制度在更廣泛的范圍內和更高層次上依法保障公民、法人和其他組織的合法權益。肆意將二者割裂開來，將不利于行政訴訟制度在我國的深入實施。

2.在司法實踐中，審理行政案件首要解決的就是對法律依據和職權依據進行審查。即解決行政機關可不可以作為，根據什么作為的問題。而恰恰在這方面，令出多門的問題便集中反映出來。比如，隨著城市化進程的不斷推進，許多城鎮區域內都保留有大量農房。依托農房引發的違法建筑，就出現了適應法律的問題。一是農房的宅基地屬性要求出現違章行為需適用土地管理法，而在城區內的違法建筑則要求適用城市規劃法，兩部法律在這一問題的處理上大相徑庭，前者可是消除妨礙，后者則強制拆除。這一簡單案例透視出多頭執法給行政訴訟帶來的困難，和由于衍生出的部門規章制度沖突的混亂局面。我們無法回避的是，行政機關部門之間各自從其職責出發，各自為政，在制定法律、法規和規范性文件的時候，往往顧及不到其他相關行政部門的職責權限，甚至受到利益驅動，部門間對一些有許可權、處罰權的領域爭相立法，生怕在利益分配上少分得一杯羹，解惑之表情是在于對抽象行政行為孰是孰非的依法作出判斷。依地進行審查。最高人民法院對此曾在《關于人民法院審理行政案件對地方性法規和規定與法律和行政法規規定不一致的，應當執行法律和行政法規的復函》（法函（1993）16號文件）規定：“人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致時，應執行法律和行政法規的規定”，算是解了這一窘境的燃眉之急，但對于那些不符合上位法的規定，并與之形成沖突的規范性文件，卻顯然有“繞道走”的軟弱想法，這是我國目前行政法律、法規不夠統一的主要障礙。

3.目前，現行行政訴訟制度對待抽象行政行為持一種既觸及又回避的模棱兩可態度，反映了對抽象行政行為司法審查下的決心不大。透過幾條“羞羞答答”的規定可見一斑?！吨腥A人民共和國行政復議法》第7條規定，公民法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為所依據的規定不合法，在對具體行政行為申請行政

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復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。用“審查申請”二字遮掩司法審查的本意。也正因為具有遮掩之意，才使得這一規定看似進步，實則沒有實際意義。既沒有交代訴權，又把審查權交給了與行政機關有利害關系的復議機關。同時，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干問題的解釋》，下同）第6條規定，人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。言外之

意，對不合法的、沒有效的則可以不引用。這一規定理解為人民法院在審理行政案件時，可以參照規章和規范性文件。即“對合法有效的規章必須適用，對不合法的規章有權拒絕”用“合法有效的可以引用”來回避在判斷是否合法有效過程中所進行的司法審查。這兩條規定應該說保留了人民法院對抽象行政行為的有限發言權，對于抽象行政行為的司法審查有一定的推進作用，雖然“提出審查申請”也好，“參照”也好均還沒有達到司法審查的法律高度，但卻表明了這樣一種態度，即規范性文件有審查判斷的必要，只是這種態度太過于隱晦罷了。

司法實踐表明，從個案審查中往往會牽扯到具體行政行為所依據的法律法規和規范性文件的合法性問題。倡導把抽象行政行為納入司法審查的范圍，就是要保持行政行為司法審查的完整性，而不會在行政行為合法性審查上出現斷章取義，一味強調具體、抽象，而忽略了對整個行政行為的全面審查。翻開牛津法律大辭典，對于行政行為的司法審查有過這樣的闡述：“它的首要原則是，如果被委以權力的人或機構超越了這項權力，或行使了未經授權的權力，這種行為就可以被法院宣布為無效。這個原則也適用于依據條件歸依權力行使的行為……”這里的“條件”也包括權力行使的依據。我們可以提出這樣的問題，如果不能對權力行使的依據即抽象行政行為進行司法審查的話，那么，在行政審判中還有必要進行法律依據和職權依據的審查嗎？

三

從行政訴訟制度的發展進程看，擴大行政訴訟受案范圍已是大勢所趨，其中尤以將抽象行政行為納入司法審查范圍的呼聲甚烈。在這種呼聲的背后，應當確立什么樣的審查機制就不可避免地提到了議事日程上來。為此，筆者結合司法實踐，提出以下三項

原則：

1.有限原則。這是從我國憲政體制的合理發展和完善的角度作考量的，《中華人民共和國立法法》遵循憲法原則，對法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的改變或者撤銷作出具體規定：即全國人大對其常務委員會制定的不適當的法律、全國人大常委會批準的違背憲法和立法法規定的自治條例以及單行條例享有改變或者撤銷權；全國人大常委會對同憲法和法律相

抵觸的行政法規、省、自治區、直轄市的人大常委會批準的違背憲法和立法法規定的自治條例和單行條例享有撤銷權；國務院對不

適當的部門規章享有改變或者撤銷權；省、自治區、直轄市人民代表大會對其常務委員會制定和批準的不適當的地方性法規享有改變或者撤銷權；地方人民代表大會常務委員會對本級政府制定的不適當規章享有撤銷權；省、自治區、直轄市政府對下一級政府制定的不適當規章享有撤銷權；授權機關對被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規，享有撤銷權。根據這一規定，再賦予人民法院司法審查權就顯得既不合時宜，也與法律規定相抵觸。而在此規定中沒有羅列的部門規范性文件和不具有普遍約束力的決定、命令以及其他抽象行政行為則可以納入司法審查的范圍。這一有限原則在保留立法機關對法律、法規和法規享有至高無上的改變和撤銷權外，使人民法院對抽象行政行為的司法審查更具體，針對具體案件所確定的審查范圍更加明確。對于確系違反法定程序或有違法內容的部門規章和不具有普遍約束力的決定、命令，則可以直接宣布無效，予以撤銷或部門撤銷。這一做法符合我國國情，也符合抽象行政行為接受司法審查的世界潮流。

2.被動原則。在抽象行政行為司法審查中，人民法院應當始終處于一種被動的地位，即不訴不理。在此，我們要注意在審查具體行政行為中如何把握審查抽象行政行為。司法實踐中，對抽象行政行為的審查主要是通過具體行政行為的審查中顯示出來的。通過對具體行政法律依據的審查，找到抽象行政行為的違法所在或不合法、不適當之處。針對這一情況，規章以上的抽象行政行為人民法院依照立法法享有要求與建底議審查的權力。而對于規范性文件和不具有普遍約束力的決定、命令，因為是在審理具體行政行為的行政訴訟案件中體現出來的，在原告沒有提出撤銷或部分撤銷請求的情況下，不可徑直判決撤銷或部分撤銷。只有在原告行使撤銷權的情況下，才可以單一就該抽象行政行為作出全面審查，并依法作出撤銷或部分撤銷的裁判。因此，筆者不支持附帶審查的做法，這種做法勢必會造成一案兩訴的情況，對當事人的訴權是一種變相歪曲。因此，實行單一訴訟的觀點應到得到更廣泛的采納，而這一觀點的支持還需要通過《行政訴訟法》的修改予以實現。

3.公益原則。這是抽象行政行為自身特點所決定的。由于抽象行政行為的效力可能會對公眾產生廣泛影響，公益訴訟便呼之欲出了。所謂公益訴訟，我們可以理解為，是指任何組織和個人都可以根據法律法規的授權，對違反法律，侵犯國家、社會公共利益的行為有權向人民法院起訴。我們知道，一份決定、命令和規范性文件的出臺，不僅僅對行政相對人的權利義務產生實質性影響，對其他利益關系人權利義務存在利害關系，而且還會對那些既不是相對人，也不是利害關系人，而是社會一分子，由于行政行為對社會公益的影響而受到影響的人產生影響。如果行政行為合法，公民、法人或者其他組織就有義務服從。因此他們也可以成為公益訴訟下的原告人。筆者并不主張公益訴訟的原告主體資格的無限擴大，因為這一觀點有悖于《行政訴訟法》所規定的“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權的立法目的”。同時，原告人主體資格的無限性，容易造成公益權的濫用。為此，筆者建議對于公益訴訟的原告主體資格，可以確定為直接受到違法抽象行政行為侵害的社會組織和個人，或者是有關公益的社會團體和自治組織。即現行法律規定的行政相對人、利害關系人之外，增加社會團體和自治組織。此外，檢察機關以國家公訴人的身份，提起行政公訴的模式也值得探討。

4.可撤銷原則。人民法院審理行政訴訟案件，根據《行政訴訟法》第54條的規定，可以根據不同情況做出維持、撤銷或部分撤銷、重做和變更的判決。針對抽象行政行為的特有屬性，人民法院對違反法定程序、超越職權和濫用職權等不合法、不適當的抽象行政行為，應當做出撤銷或者部分撤銷的判決。由于我國不實行判例制度，在個案中對不針對個人做出的抽象行政行為確認違法，并不直接導致對以后的案件具有即判力。在此基礎上，已經做出的判決只能作用證據使用，而不能作為判例適用。這是在處理抽象行政行為案件中應當注意的。此外，對于抽象行政行為，人民法院也不能通過司法審查做出修正和變更的裁判。這是由司法權不可替代行政權的法制要求所決定的，也是防止抽象行政行為司法審查“冒進”，造成司法權侵害行政權所必須堅持的一項司法原則。

著名行政法學者應松年先生在其主編的《行政法學新論》中講道：“合法性審查僅限于具體行政行為，這種規定并不能涵蓋行政審判的全部?！苯裉欤覀冊谔接懗橄笮姓袨樗痉▽彶檫@個法律問題的過程中，更寄希望于在認真總結現行《行政訴訟法》實施以來取得的成功經驗的同時，從保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進依法行政的角度出發，不斷審視行政訴訟制度的發展前景，強化人民法院在行政行為合法性審查中的職責與作用，特別是在改進和完善抽象行政行為的司法審查制度上引入新的訴訟理念，注入新思維，真正把司法審查這篇文章做好。

參考文獻：

［1］江心新.WTO與司法審查.人民法院出版社，2002-06.

［2］［英］戴維·M·沃克.牛津法律大辭典.鄧正來，等，譯.光明日報出版社，1988.

［3］應松年.行政法學新論.中國方正出版社，1998-06.

編輯 魯翠紅

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