“扒劇”行為、著作權法保護與文化產品的競爭*——以瓊瑤訴于正案為例

文/盧海君 張雨瀟

萬丈高樓平地起，任何作品的創作都需要建立在前人作品的基礎之上。在作品的創作過程中，可以借鑒前人作品中不受著作權保護的創作因素，例如，作品的主題、體裁等。然而，如果利用前人作品超過了合理的界限，例如，在戲劇類作品的創作過程中，將前人作品中應受著作權法保護的角色構造、情節設計等也照單全收，便可能構成著作權侵權行為。在戲劇類作品的創作過程中，不深入生活汲取創作靈感，通過研究（合法）、借鑒（合法）甚至抄襲（如果抄襲的是他人作品的表達方式，則是非法）前人或前幾人作品中（往往是綜合前人作品中的多部）的創作元素的行為被稱之為“扒劇”，該表述并非專業表達，而且往往在貶義上進行使用。[1]“扒劇”現象在目前的影視行業屢見不鮮，近日瓊瑤訴于正案更是令此現象成為熱議的話題。著名作家、編劇瓊瑤發布了一封名為《瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信》的文章，信中公開指出編劇于正的《宮鎖連城》（以下簡稱《宮》）抄襲了其作品《梅花烙》（以下簡稱《梅》），但于正作出了否認抄襲的回應。輿論界對此事有兩派觀點：或認為兩部作品的相似是純屬巧合；或認為兩者構成著作權侵權的關系。欲厘清上述兩部作品的關系，還須從著作權法的基本原理出發進行判斷。

一、思想表達兩分法判定“扒劇”行為的合法性

思想表達兩分法是著作權法的基本原理，其基本含義是，著作權法只保護思想的表達，而不保護思想本身。[2]基于此，欲評判兩部作品之間是否構成侵權關系，須厘清被告作品被訴同原告作品的相同或相似之處是否屬于著作權法中應受保護的表達。在戲劇作品中，作者的創作要素除了文本（即文字符號的排列組合）之外，還包括特定情節、特定結構和原創性角色。當然，題材、主題、體裁、事實等都屬于不受著作權法保護的思想。因此，并非劇本中的所有要素均受著作權法的保護，瓊瑤作品《梅》僅在文本符號、特殊情節、具體結構等方面受著作權法保護，也只有當《宮》所“扒”的是上述應受著作權法保護的要素時才有可能導致著作權侵權。

二、抽象測試法判定“扒劇”行為是否構成侵權

盡管思想表達兩分法是著作權法的基本原理，但在具體作品中區分思想與表達常常不易。于是，司法實踐中發展出來了一系列區分思想與表達的具體方法中，抽象測試法是最為重要的一種，該測試法尤其是在戲劇作品等具有情節、角色等要素的作品中能夠較好地發揮區分思想與表達的功能。抽象測試法將作品內容分為不同層次，由思想至表達，逐層剝離，由公有領域部分開始，從上至下依次將劇本剝離為：主題、劇情梗概、次級情節設置、普通角色和場景，由此達到臨界點，而在臨界點之下內容的依次為：特定角色和場景、文本符號等，如圖1所示，只有當“扒劇”的內容在臨界點（思想與表達的界限）以下方可能構成著作權侵權。

圖1 抽象測試法圖解

利用抽象測試法對《梅》《宮》兩部作品的相似之處進行如下對比。

表1 《梅》《宮》兩部作品相似之處對比列表

《宮》《梅》雖然存在不同之處，但據上表分析，兩作品在臨界點以下的特定角色與場景、文本符號方面有多處相同或相似之處，達到實質性相似的程度，由此兩作品構成實質性相似，于正作品《宮鎖連城》侵犯了瓊瑤作品《梅花烙》的著作權。

需要注意的是，并非所有的“扒劇”行為都構成侵權。如果只是對原作品的主題、劇情梗概進行了借鑒，具體結構和特定情節均不同于原作品，此類“扒劇”行為并不夠成著作權侵權。例如中國的電視劇作品《愛情公寓》，主題與美國電視劇作品《老友記》相同，但特定的故事情節、角色、場景都與其存有差別，并伴有中國式幽默的臺詞文本，二者雖存相同之處，但《愛情公寓》對《老友記》不構成侵權。

三、質與量的綜合分析判定“扒劇”行為的合法性

瓊瑤發布控訴于正抄襲的申訴之后，編劇李亞玲在其新浪微博發表文章稱，于正曾對她說，“抄襲只要不超過20%，比如把20集的戲全抄了但只要擴充到100集，法院就不會追究”。此論斷似乎足以混淆視聽，但從著作權法角度看，是沒有依據的。

判斷兩部作品是否構成著作權侵權需從質與量的兩個方面綜合進行判定，兩者在著作權侵權判定中是此消彼長的關系。著作權法所保護的是作品中具有作者原創性的部分，該部分又分為要部與非要部。要部是作品原創性的集中體現；非要部則是輔助、凸顯要部的部分。著作權侵權判定中的質通常是在要部中予以表現的，量則通常是要結合要部與非要部綜合表達的量來進行衡量。當原作品的全部被被告作品使用，除非構成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構成著作權侵權；當原作品中的要部未經授權被被告使用時，除非構成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構成著作權侵權；當原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構成作者原創性的表達，且在原告作品中所占篇幅較大，通常構成著作權侵權；當原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構成作者原創性的表達，而在原告作品中所占篇幅較大，但構成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅較大，通常構成著作權侵權。至于如何衡量要部、非要部、篇幅較大，則通常是法官自由裁量的范疇。另外，判斷被告作品是否構成對原告作品的合理使用，一個根本的標準就是考察被告作品對原告作品的使用是否構成“轉化性使用”，即拿原告作品的表達作為素材，在此基礎之上創作新作品。

基于上述論述，“抄襲只要不超過20%”即不會構成著作權侵權，顯然站不住腳。原因如下：其一，如果所抄襲的20%屬于原告作品的要部，通常構成著作權侵權；其二，如果所抄襲的20%屬于原告作品的非要部，但屬于原告原創性的表達，而該部分構成被告作品的要部或者屬于被告作品的較大篇幅，通常構成著作權侵權。就于正的言論來說，即使把原告作品從20集擴展到100集，原告作品的要部被被告使用，或者原告作品中具有原創性的非要部在被告作品中構成要部，也會構成著作權侵權。在瓊瑤訴于正案中，《宮》所“扒”的《梅》的內容不僅包括《梅》的要部（例如《梅》的特別情節設計），還占據了《宮》的很大篇幅，盡管《宮》中有作者獨創的劇情與角色設定，但因該作品的要部是對《梅》的復制，觸及了著作權法所要保護的部分，故此“扒劇”行為構成著作權侵權。

四、從“扒劇”行為看文化產業的發展與文化產品的競爭

同普通商品一樣，文化產品也有競爭，但與普通商品之間的競爭有所不同。首先，文化產品往往是具有藝術價值的作品，受著作權法的保護；而普通商品往往是由商標法、專利法進行保護。其次，文化產品往往由其影響力和對欣賞者帶來的藝術熏陶和美的感受來呈現其價值；而普通商品則由其質量、性價比等方面來決定其在市場競爭中的地位與價值。再次，文化產品的價值和競爭力往往不能通過廣告等宣傳手段達到價值的提升，原因在于該價值往往隨著時間的流逝逐漸顯現，劣質的文化產品往往很快被淘汰，只有真正優質的文化產品才能保值，甚至升值；宣傳、營銷手段對于普通產品的作用往往很大，市面上同類產品的質量、價格、科技含量往往趨于一致，有效的宣傳和營銷策略往往能夠提升產品的價值。最后，文化產品的價值難以估量，例如梵高的繪畫作品在其生前價值平平，但其死后卻貴如天價，這在一定程度上增加了通過法律手段保護文化產業健康競爭的難度；而普通產品卻可直接通過《反不正當競爭法》來保護企業間的良性競爭。

文化產業的發展無疑需要競爭來促進，法律應為鼓勵文化產品的產出和提供公平的文化產業競爭環境提供支持。著作權法在保護文化產業的正當競爭方面發揮了很大的作用，該作用通過賦權機制予以實現。然而，在某些情況之下，雖然被告不構成對原告作品的著作權侵權，但卻破壞了正當的競爭秩序，可能構成不正當競爭行為，應受《反不正當競爭法》的規制。例如，就該案而言，瓊瑤也可訴諸《反不正當競爭法》來維護自己的合法權益。首先，瓊瑤和于正在文化產品市場中是競爭關系；其次，于正對瓊瑤作品的利用構成了對瓊瑤所提供的文化產品的混同。

不同于著作權法的是，競爭法對文化產品所提供的保護相較于著作權法而言范圍較廣。經營者違反競爭法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為都可成為《反不正當競爭法》的打擊對象。通常而言，在文化產品的競爭中，構成著作權侵權一定構成不正當競爭行為，不構成著作權侵權也可能構成不正當競爭行為。因此，在競爭法未來的修訂中，應明確文化產品之間的競爭適用競爭法的規定。

五、結語

著作權法保護的是思想的表達形式，而不是思想本身。任何作品的創作都要建立在前人作品的基礎之上。在作品的創作中，如果“扒”的是他人作品中不受著作權法保護的要素，是合法合理的行為；如果“扒”的是他人作品中應受著作權法保護的要素，則構成著作權的侵權。在實踐中，即使某種“扒劇”行為不構成著作權侵權，也可能受競爭法的規制。文化產品的競爭也需秩序，因此有必要在我國法律中明確規定文化產品的不正當競爭行為應受競爭法的規制。

注釋：

[1]中國電影文學學會理事、國家一級編劇胡月偉說，在商業化的寫作過程中，一些年輕編劇喜歡“扒劇”，尤其是“扒韓劇”“扒美劇”，一個“大編劇”找四五個“小編劇”，一集集看韓劇或美劇，一人各扒5集，再由“大編劇”來統稿這是最快捷的“成功”之道。段菁菁，章苒，張舒.瓊瑤斥于正行業亂象引關注“扒劇”編劇成功捷徑？[EB/OL].http://media.people.com.cn/n/2014/0417/c40606-24906165.html，2014-06-06

[2]盧海君.版權客體論[M].北京：知識產權出版社，2011：13,34